第三章法的要素

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1、第三章 法的要素内容提要：从系统论的角度来看，任何一个事物都是由其他诸多要素构成的。作为一个系统的 法律也是由许多的内在要素构成的。要深入理解法的概念还必须深入到法的内部构成上，从微观层 次来把握把的要素。所谓法的要素是指法的基本成分或者说法律的基本元素，也就是法由那些成分 构成的。较为通行的观点是法的要素包括法律规则、法律原则和法律概念。第一节 法律规则一、规则要理解法律规则，首先要明白什么是规则。阅读材料：根据西方的传统，进入教堂，不论男女，均不得穿短裤或露肩的上衣，这是禁止的。在教堂里 不能大声喧哗，不能有对神灵不敬的行为。在以前，还规定，进入教堂女子不能露出长发，男士要 脱帽。这个材料

2、里说的在教堂里的一些禁止性行为就是规则，规则即日常用语中所说的“规矩”，它一 般是指权威部门颁布或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、规定等。按照英国学者赫伯 特哈特（Herbert Hart英国法学家）的观点，规则的特殊之处，在于特定社区内的行为群体之中存 在着“对错的看法”。这样一种自觉意识，群体的一部分人会自觉地认为有些行为是对的，应该的， 这样做是正确的，比如上面说的进入教堂要脱帽，不得露长发等。如果不这样做就应该受到批评或 谴责。哈特认为，正是因为有些人认为一些行为模式是正确的，应当的，不这样做就英国受到谴责 或批判，所以这些行为模式成了规则。相反，如果一种行为模式，其中不包含

3、着群体若干人的自觉 观念，比如张三爱喝凉水、每天早晨都会跑步，没有群体性的自觉观念来评价张三这样做是对还是 不对，所以这样的行为模式不是规则。它们可能仅仅是个人的偶然行为或生活习惯而已。规则是一种自觉的行为模式，从旁人的角度来看，规则意味着社区群体对行为模式有自觉的观 念，而且行为模式以及这种自觉的观念具有持续的确定性。规则一般可以分为两大类，技术规则和 社会规则。技术规则调整人们与自然之间的关系。社会规则调整人们相互之间的关系。社会规则包 括道德规则、宗教戒律、习俗礼仪、党纪国法等。规则也可以分为成文的规则和不成文的规则。法 律就是成文的规则。规则的特点：（1）规则具有微观性和确定性，受约束

4、的对象在知道了规则的内容之后在细节上 知道如何去行为。因而，规则的意义也具有确定性，当事人可以知道规则的行为后果，甚至预期行 为的后果。（2）规则还具有可操作性，当事人可以不断调整自己的行为适应规则的要求。（3）规则 具有相对性，规则的具体是相对的。在一定条件下，规则是具体的，在另外的条件下规则可能就比 较抽象。这里的相对，是针对特定群体的认知条件来说的。二、法律规则法律规则是规则的一种，前述规则的特点，在法律规则上都可以适用。一般来说，法律规则是 由国家专门的机构制定、认可、解释出来的行为模式，因为法律规则的具体性，所以法律规则是法 律的首要组成部分，也是法律要素中的主干成分。从理论上来说，

5、法律规则是规定法律上的权利义 务以及具体法律后果的准则，或者说是对一种事实状态赋予一种确定的具体后果的指示和规定。有 的学者把法律规则称为法律规范，认为法律规范是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的 具有严密逻辑结构的行为规则。或者认为：法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标 准，或是赋予某一事实状态以法律意义的指示、规定。对于法律规则和法律规范，国内学者一般不作区分，可以通用。只是有的时候用法律规范这个 词来指称最广义上的法。另外法律规则与法律条文不可混同，法律条文是法律规则的一种表现形式， 法律规则是法律条文所包含的内容；法律规则也可以通过判例表现除了；此外法律规则与法律条

6、文 刘星著：法理学，法律出版社 2005 年版，第 77 页。 公丕祥主编：法理学，复旦大学出版社 2002 年版，第 331 页。 也不是对应的，同一个法律规则可以在不同的法律条文中表达出来，同一个法律条文也可以包含不 同的法律规则。三、法律规则的构成法律规则具有严密的逻辑结构，这是法律规则与习惯和道德的重要区别。法律规则的逻辑结构 是指一个完整法律规则由哪些要素或哪些成分所组成的。具体来说包括假定、行为模式和法律后果 三部分（虽然不同的学者对此有不同的看法，我们坚持三要素的观点。）。在一个具体的法律规则中， 尽管逻辑上都包含三个部分，但有时不全部体现出这三个方面的内容。有时只有假定和行为模

7、式， 有时是行为模式和法律后果。有的只有行为模式。假定是法律规则中适用该规则的条件的规定，即什么情况下适用。它一般对行为发生的时空、 各种条件等事实状态进行预设。假定有时候没有直接给出。比如婚姻法规定，“夫妻有相互继承 遗产的权利”。这里就没有明确给出假定，但从中可以推定出来，即“夫妻一方先死亡，且有遗产时。”行为模式（也叫处理）指法律规则中规定人们具体的行为方式，一般包括可以行为（做）、应该 行为（做）和不得行为（做）。它是法律规则的核心部分。法律后果是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定，它包括肯定性法 律后果和否定性法律后果两种。阅读材料：刑法规定，故意杀人的，处无期

8、徒刑或死刑。这样的规定中只有法律后果。在刑法中很对法律 规定只是给出了法律后果。这条规定的完整表述是什么呢？如果一个人为完全行为能力人而且没有 合法的理由（假定），他不能去杀人（行为模式），如果他杀了人，（假定）就应该判处无期徒刑或死 刑（法律后果，否定性的评价）。再比如，在民事关系中，如果合同双方都符合民法的关于民事主体 的规定，且合同签订行为符合法律的规定（假定），那么该合同即为有效的民事合同（后果）。在这 样的规定中，存在假定和法律后果。这种后果是肯定。让学生分析以下法律规定：私自开拆、隐匿、毁弃邮件电报的（假定），处2 年以下有期徒刑或 者拘役（法律后果）。犯本罪而盗取财物的（假定），

9、依照盗窃罪从重处罚（法律后果）。这个规则中， 隐含了邮政工作人员不应该私自开拆、隐匿、毁弃邮件电报这样的行为模式。四、法律规则的分类法律规则依据不同的标准可以作不同的分类。这里介绍几种比较常见的分类方法。（一）按照法律规则的行为模式的不同，可以把法律规则划分为授权性规则、义务性规则和权 义复合规则。这是关于法律规则最一般的分类。1授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。其特点是为权利 主体提供一定的选择自由，具有任意性。它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。它还为 保证权利人权利的实现而给权利人提供了要求义务人作为或不作为的选择。授权性规则的作用就在 于赋予人们

10、一定的权利去建立和改变他们的法律地位和法律关系，以建立国家所希望的法律秩序。 从立法的语言角度看，授权法律规则表现在法律条文上，通常使用“可以”、“有权”、“有的自 由”、“有的权利”、“不受干涉”。如婚姻法规定，公民婚姻自由，不受他人的非法干涉。2义务性规则是直接要求人们必须作为或不作为某种行为的规则。其特点是具有强制性，它所 规定的行为方式明确而肯定，不允许任何个人或机关随意变更或违反，否则将承担一定的法律责任。 义务性规则中的“作为”意味着“只能做而且没有选择余地”，“不作为”意味着“不能做而且没有 选择余地”。依据义务主体的作为和不作为的方式，义务性规则又可以分为命令性规则和禁止性规则

11、。 命令性规则是要求人们必须作为某种行为的规则，在立法语言上通常为“应当”、“必须”、“有 义务”。如父母有抚养未成年子女的义务，成年子女对父母有赡养的义务。禁止性规则是禁止或严禁 人们做出某种行为的规则，往往使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语。如父母不得虐待、遗弃子 女；直系血亲或三代以内旁系血亲的人禁止结婚。就当事人而言，授权性规则意味着自由，但对于其他人而言，当事人的这种自由却暗含着强制。 而义务性规则的规定，也意味着有另外的权利存在，义务规则的作用就是对义务主体的约束，维护 权利主体的利益和确定稳定的社会秩序。比如说，我有结婚的自由，这是我的权利，这个权利就意 味着别人有义务不得非

12、法干涉我的结婚自由，如果干涉，就会带来国家的干预甚至强制性惩罚。3权义复合型规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。其特点是一方面被指示 的对象有权按照法律的规定作出一定的行为，另一方面作出这些行为是他们不可推卸的义务，所以 又被称为职权性规则。权义复合型规则绝大多数是有关国家机关及其工作人员的组织生活和活动的 规则。如宪法规定，法院是国家的审判机关。法院审理案件既是它的权利，也是它的义务。权义复 合型规则多数情况下体现了权力的行使与运用，带有主动性和单方性。阅读材料：一位交通民警，看见一个骑自行车的人闯红灯，于是将其拦住，开出5 角钱的罚单。当开出罚 款单的时候，交通民警为违章者是

13、否要收下罚款单，违章者声称不要。随后，该交警将罚款单扔在 地上，准备扬长而去。这是，违章者掏出证件，表明自己是卫生监督员，然后理直气壮地开出了 1 元钱的罚款单。这个材料中反映了一种有趣的权力行使现象或者说职权行使现象，人们容易记住手中的权力， 但忘记自己的义务。职权性规则涉及到明显的权力的行使，权力的行使不需要另外的保护力量，单 方面的意志和力量就可以实现，但权利的实现却需要另外的保护力量。权力隐含着控制和管理的力 量，所以权力往往和职责一起存在。交警对违章者开罚单是他的职责，卫生监督员对交警开罚单同 样也是职责。（二）按照法律规则的强制性质和强制程度，法律规则可以区分为强行性规则和任意性规

14、则。1强行性规则又叫强制性规则，是规定人们必须作出或不许作出某种行为的规则。其特点是它 的规定明确肯定，具有必须履行和依照的强制性，不允许人们自由变更或选择。这种规则与前述的 命令性规则、禁止性规则和权利复合性规则大体相重合。2任意性规则是赋予法律关系参加者自由确定其权利和义务的法律规则。其特点是该规则给社 会主体设定较为自由的选择空间，任由当事人自行确定其各自的权利、义务。授权性规则多属于任 意性规则。但是我们需要注意，不能把义务性规则和强行性规则、授权性规则和任意性规则简单等同起来。 在一定的场合下某些义务性规则并不具有强制性规则的属性。比如“债务人有履行债务的义务”，这 虽是义务性规定，

15、但法律允许当事人以协议的方式进行更改。同样某些授权性规则在一定条件下也 可能不具有任意性，比如宪法规定“公民享有人身自由”，但若某人与他人签订协议自愿出卖自己给 他人为奴隶，则该协议不具有法律效力。（三）按照法律规则内容的确定性程度，可以将其划分为确定性规则和非确定性规则。阅读材料：中华人民共和国水法节录第二条 在中华人民共和国领域内开发、利用、节约、保护、管理水资源，防治水害，适用本法。 本法所称水资源，包括地表水和地下水。第三条 水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水 塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用第七十七条 对

16、违反本法第三十九条有关河道采砂许可制度规定的行政处罚，由国务院规定。 第八十条 海水的开发、利用、保护和管理，依照有关法律的规定执行。第八十一条 从事防洪活动，依照防洪法的规定执行。水污染防治，依照水污染防治法的规定执行。1确定性规则是指法律规则的内容明确、肯定和具体，可以直接适用的规则。我国法律大多数 是这样的规则。上面引述的水法第二条、第三条就是这样的法律规则。内容非常明确、具体。2非确定性规则是指法律规则的内容即行为模式不明确，需要引用其他规则来说明或补充的规 则。它又可以分为两种，一种是委任性规则，即没有具体规定行为规则内容，而是授权某些机关加 以确定的法律规则。如选举法规定省级地方政府可以制定选举法实施细则，报全国人大及其常委会 备案。前面介绍水法的第七十七条就是这样的规则，法律授权国务院制定相关的行政处罚措施。另一种是准用性规则，