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1、如果出卖人因保证责任而被银行扣收价款，符合商品房买卖合同约定或法律规定解除合同情形的，出卖人有权解除商品房买卖合同。1、出卖人主张房屋价款与解除合同的选择权。基于商品房买卖合同，买受人因价款上的权利瑕疵而致出卖人丧失价款，即为买受人违反付款义务。如果该情形属于商品房买卖合同的约定解除合同条件，或者符合合同法第九十四条规定的解除情形，则出卖人有权解除商品房买卖合同。如不符合解除合同的约定或法定情形，买受人有权主张价款及其他违约责任。同样，基于保证合同，出卖人承担保证责任后，享有担保法第三十一条规定的法定追偿权。追偿权与基于商品房买卖合同的价款请求权，其权利范围及内容一致，均为款项给付。上述价款请
2、求权与合同解除权，均为出卖人权利，二者之间在法律上本无冲突。权利的限制或剥夺必须有法律依据，担保法第三十一条规定的追偿权，并不构成对出卖人商品房买卖合同解除权的限制或剥夺。既然没有任何法律规定出卖人只能选择一种权利，因而如何选择，属于私法自治，取决于出卖人。2、可参照的法律规定“商品房买卖合同司法解释”第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。该规定赋予买受人享有以担保贷款合同未能订立为由解除商品房买卖合同的权利。由此，可以得出担保贷款合同未成立（买受人无过错
3、），属于商品房买卖合同法定解除事由的结论。合同法第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”此条为民法中类推原则的规定。“商品房买卖合同司法解释”第二十三条虽只规定了买受人的解除权、未规定出卖人的解除权，但根据平等、公平、诚实信用，以及权利与义务相一致的民法原则，结合类推法律规定，在因买受人违反担保贷款合同而致出卖人价款被收回、商品房买卖合同目的无法实现的，出卖人有权解除商品房买卖合同。 3、参考案例。（1）上海市第二中级人民法院审理的顾某某与上海界龙房产开发有限公司商品房预售合同纠纷案【案号为(2007)沪
4、二中民二(民)终字第521号】。上海市第二中级人民法院在判决中认为，“顾某某与界龙公司签订上海市内销商品房预售合同系双方真实意思表示，合法有效。合同虽经签订已发生法律效力，但因顾某某需签订贷款合同以获得银行借款支付房款，界龙公司又在贷款合同中承担了保证责任。故本案买卖合同与顾某某的贷款合同相互间存在紧密联系。顾某某怠于履行贷款合同约定的还款义务至一定程度时，丧失了履约信用，界龙公司有权以拒绝交房为之抗辩。从上述两合同的客观关联性看，顾某某拒绝履行还款义务违约在先，界龙公司在承担保证责任后，本着维护自身权益，防止损失进一步扩大，选择解除买卖合同，将顾某某预购的房屋再次出售，于法不悖。故界龙公司要
5、求确认双方签订的买卖合同已解除的请求，予以准许。”（2）北京市通州区人民法院审理的北京伯雅房地产开发有限公司与王海燕商品房预售合同纠纷案【案号为（2009）通民初字第4171号】。北京市通州区人民法院在判决中认为，“对于原告与被告王海燕签订的北京市商品房预售合同以及原告与被告王海燕、梨园支行签订的个人住房借款合同，各方当事人均应恪守履行。被告王海燕依据个人住房借款合同取得梨园支行发放的贷款后，理应按合同约定按期归还借款本息，但其未支付首付款也未按约定每月偿付银行按揭，其行为已构成违约。后原告按个人住房借款合同约定履行担保义务为被告王海燕垫付首付款，并代其支付银行按揭。至此，原告作为房地产开发商
6、与被告王海燕签订北京市商品房预售合同，以达到卖房获取商业利润的合同目的无法实现。”上述案例，法院均确认了买受人违反担保贷款合同，致出卖人被银行扣收款项而无法实现商品房买卖合同的目的，出卖人有权解除商品房买卖合同。五、如果不赋予出卖人以解除权，仅允许出卖人行使追偿权，势必造成强加给出卖人不应有的法律风险，且极易引发买受人的道德风险。若出卖人不享有解除权，仅有追偿权，不仅与商品房买卖合同项下的标的物房屋所有权未转移、价款未实际付清的事实相悖，同时，也会诱发失信，甚至给一些不法之徒带来可乘之机，引发道德风险。如上所述，商品房按揭制度所设计的三方权利、义务，无钱有房、有钱无房应是基本行为模式。出卖人持
7、有房屋所有权，因不存在法律风险才愿提供保证。出卖人保证期间，银行的抵押权并未设立，出卖人承担保证责任后，银行也无抵押权可转让给买受人，如果此时出卖人只有追偿权，虽持有所有权却毫无意义，而无抵押权的追偿权属于普通债权，亦毫无保障。由此，如果仅有追偿权，将产生至少如下两种风险：（1）法律风险：如果买受人无力清偿其所有债务，出卖人则会因无任何权利保障而房、款两空。（2）道德风险：投机分子可利用此法律漏洞（如有），基于对房价上涨的预期，恶意贷款买房，后恶意拒还贷款。而出卖人承担保证责任还款之后，追偿时只能拍卖自己名下的房屋，而拍卖的溢价却成了买受人 “渔翁之利”。若此，诚实信用和平等公平的法律和道德准
8、则必遭破坏。综上，笔者认为，无论基于法律的规定，还是道德的考量，商品房按揭贷款关系（以担保贷款方式付款的商品房买卖合同）作为三方法律关系，三方合同目的及权利义务有别，取得价款是出卖人的根本合同目的，支付价款是买受人的基本合同义务，担保贷款仅为买受人的付款方式。私法上，“无禁止即为允许”。出卖人为贷款提供阶段性保证，若为此承担归还贷款责任，实质上属于买受人违反付款义务。出卖人有权基于保证合同行使追偿权，也有权基于商品房买卖合同有关付款的约定和法律规定行使解除商品房买卖合同的权利。认为出卖人仅有追偿权而无合同解除权的观点，不仅于法无据，且易诱发道德风险。（一）涉案房屋是否可以查封 在锡山区人民法院
9、执行某能源公司与某燃料公司等返还保证金案、惠山区人民法院的边某因民间借贷纠纷执行案中，李某、王某是案件当事人，开发公司不是案件当事人。因李某、王某所购二栋别墅尚未交付，故二栋别墅的产权仍登记在开发公司名下。因此，开发公司提出查封异议提出：锡山区人民法院和惠山区人民法院无权查封该房产。根据物权法第九条、第十四条，城市房地产管理法第五十九条、第六十二条规定，房屋所有权归属依登记认定。最高人民祛院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（法释200415号）第二条规定，人民法院只能查封登记在被告人名下的不动产，登记在第三人名下的不动产只有经第三人书面确认该财产属于被执行人时才可予以查封。该规
10、定又第十九条，被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变卖价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。从上述规定来看，本案系争的房屋明确登记在开发公司名下，尚未过户给买房人李某，王某，同时他们也没有实际占有该房屋，因此，西山区、惠山区人民法院查封该房屋不当。 然而，依据最高人民法院、国土资源部、建设部共同发布的关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若千问题的通知（法发20045号文）第十五条规定，对被执行人购买了已由房地产开发企业办理了房
11、屋权属初始登记的房屋，或已经办理了买卖合同备案登记或房屋预告登记的，该房屋虽未登记在被执行人名下，可以进行预查封。且该通知规定，预查封的效力等同于正式查封。当然，预查封的效力究竟如何界定，对于预查封后房屋到底该如何处理，比如本案中房屋一直登记在开发公司名下，而没有登记在被执行人名下，该房屋是否可以在执行中进行拍卖等，则还没有形成普遍一致的观点，有待进一步探讨和明确。 （二）已经查封的房屋，其买卖合同是否可以解除？ 李某、王某的债权人边某认为，法院已经将房屋查封，开发公司与李某、王某解除合同的行为就可能损害到李某、王某的债权人的利益，因此，开发公司解除行为是无效的。笔者认为：根据关于人民法院民事
12、执行中查封、扣押、冻结财产的规定第十八条，第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封措施应当解除。人依法解除了买卖台同后，法院应对房屋予以解封。当事人既然可以依法解除合同，那么买卖合同解除后，对房屋的预查封效力是否及于解除台同后应追还的购房款昵？笔者认为：依据关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二十二条规定，查封的效力及于被查封物的从物和天然孳息，并没有规定可以及于被查封物的合同对价。第二十四条规定，查封的财产灭失或毁损的，查封的效力及于该财产的替代物或赔偿物。但本案中被查封的房屋没有灭失或毁损，则不应该适用该条规定。相反，第十八条第二款规定，第三人解除合同后，己采取
13、的查封措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。这说明对房屋的查封和对合同解除后因支付价款而形成的债权的执行是两个保全行为，应当先解除预查封之后，再根据申请执行人的申请，对当事人合同解除后应返还与被执行人的价款进行保全。故对房屋的预查封也不能自然延续到购房款，或者将其等同为对解除合向后应返还的购房款的冻结。 （三）四个初级法院之间对各自依法强制执行的案件应按何种顺序执行，还是共同参与分配？ 根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（法释199815号）第88条第一款规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对
14、同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。开发公司依法解除商品房实卖合同后，对应返还给被执行人李、王的购房款，所有申请执行的债权人均无担保物权，应按执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。困祟安区人民法院、北塘区人民法院冻结在先，锡山区人民法院冻结在后，惠山区人民法院没有冻结，故对于该部分应返还李某、王某的购房款，崇安区人民法院、北塘区人民法院可以先予扣划，锡山区人民法院、惠山区人民法院则依次扣划剩余部分。 （四）如果被执行钱款不足以满足四个执行案的需要，本案是否应运用共同“参与分配”规则？ 对于债权人边某提出其应当参与分配的主张，根据关于人
15、民法院执行工作若干问题的规定（试行）第90条规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。本案中被执行人李某、王某尚有其他财产可供执行，且崇安区人民法院、北塘区人民法院执行案，在边某提出其应当参与分配的主张前已执行完毕，所以边某要求参与分配的请求没有事实基础与法律依据，只能就被执行人的剩余财产要求法院继续执行。 【代理结果】 本执行异议复议案经无锡市中级人民法院调解
16、，最终各方当事人达成了调解协议，各自撤回执行异议，承认各法院的执行现状和结果，开发公司并将李某，王某的购房款的剩余部分全部支付给了边某，而边某的债权没有得到清偿的部分，由惠山区人民法院继续在李某，王某的其他财产上执行。 【代理体会】本案结果虽然简单，但其中包括了错综复杂的矛盾和冲突。究其根源，其核心问题在于对期房按揭贷款中的风险如何防范。由于期房买卖周期长，买卖合同签订、办理贷款到办理产权证过户中间有一段很长的时间，这段时间中贷款银行无法以房屋进行抵押担保，为规避这一风险，银行于是要求开发商给予阶段性保证担保，开发商为了增加买卖业务量，只好承担保证担保责任。开发商承担了担保责任后又不可能让买受人进行再担保，于是在买受人财务状况和信用状况恶化时，开发商就必须向银行承担担保责任，而对买受人则不享有任何的优先权。这就是商品房买卖过程中的开发商按揭贷款风险。 本案中，当买受人李某、王某因负
