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1、课程论文课程名称论文题目姓 名所属学院专业班级授课教师完成学期论文成绩论企业合并评估中效率问题的处理专业班级姓名摘 要：效率制度是世界上各个司法辖区企业合并评估的重要制度之一。欧盟 最新合并条例中专门增加了效率部分，这一情况引起了笔者对效率问题的关 注。经济全球化日益加深的结果是出现越来越多在很多司法辖区从事贸易和进 行经营的跨国公司，即使是非跨国公司，其业务发展的国际化不仅是不可避免 的趋势，还是公司获得和保持持久竞争力的必要条件。越来越多的企业合并正 是在这样的背景下发生的，因此竞争机构在诸如合并效率之类的基本竞争问题 方面的趋同和协调，都将为公司的跨国经济行为提供更大程度的确定性。但是
2、目前，中国并没有专门的合并指南，也没有任何法律对企业合并评估中效率问 题的处理做出过明确规定，这既不利于保护我国的良性竞争环境也不利于我国 相关立法跟上其它司法辖区相关立法的发展。在本文中，笔者运用经济学知识， 从法律角度全面介绍、分析并评述了美国、欧盟、英国、加拿大、漠大利亚等 重要司法辖区以及新西兰、罗马尼亚、爱尔兰、挪威、墨西哥、巴西、芬兰和 日本等次重要司法辖区在企业合并评估的效率处理方面具有代表性或重要意 义的立法及实践范例，并在此基础上结合我国的经济现状及我国企业面对的竞 争环境，提出了有关我国企业合并评估中效率处理的建议。关键词：并购立法；合并评估；合并效率；反竞争影响；市场份额
3、欧盟的这种转变并不是偶然的。全球化的日益加深的结果是出现越来越多在 很多司法辖区从事贸易和进行经营的跨回公司，即使是非跨国公司，其业务发展 的国际化不但是不可避免的趋势，还是公司获得和保持持久竞争力的基本条件。 越来越多的企业合并正是在这样的大背景下发生的，这要求各个司法辖区朝着在 合并评估制度趋同的方向努力，因为各竞争机构在合并效率等基本竞争间题方面 的均同和协调都将为公司的跨国经济行为提供史大私度的确定性。但是仪就效幸 来说，“没有必然确或适用于所有国家的处理模式。合并效半处理将会因为很多 因素而各有不同，包括特定经济的性质、与其它贸易国经济的整合程度、历史上 在竞争和竞争法方面的经济经验
4、、竞争法目的和经济理论背景以及规制和放松规 制的范围以及规模。但是，国家间应在认可合并在促进经济增长和发展中所起的 作用，以及明示或默示考虑合并效率的重要性方面达成一致。”一、合并评估涉及的效率类型（一）效率类型在合并评估中的意义各国在对一项合并进行评估并最终做出批准与否的决定时，都会不同程度地对合 并效率予以考虑。其必须首先解决的问题是哪种类型的效率应被纳入考虑，哪种 类型的效率不应被纳入考率；以及如果将某种类型的效率纳入考虑在理论上是可 行的，但是存在实践中无法操作或将其纳入考虑后容易导致混乱之类问题的话， 那么这种类型的效率是否应被纳入考虑以及如何权衡其积极和消极影响。这些问 题的处理是
5、由各国的现实经济状况、合并评估的历史及竞争机构的技术条件决定 的。（二）各司法辖区并评估涉及的效率类型经济学中的“经济效率（Economic Efficiency）”是指这样一种状况，即所进行的任 何改变都不会给任何人带来损失，而能增加一些人的福利。这样一种状态就是经 济的有效率状况（或者帕累托效率或舶累托最优）。”其强调的是一些人福利的 增加不会导致另一些人景况的恶化。二、效率考虑在合并评估中的地位和作用效率考虑在企业合并评估中的意义为各个司法辖区的竞争机构和法院在合 并评估中对效率考虑的态度不同，例如反对、忽视、怀疑或踌躇，所以效率考虑 所处的地位及所起作用也各有差别。企业合并评估阶段的效
6、率考虑的地位取决于 各个司法辖区所适用的评估标准。一般况下，效率都会被作为评估标准的一个因 素考虑。比如，在用“支配地位”标准的辖区，效率可能被考虑为增强合并企业 市场支能地位的个因素：而在适用“实质减少竞争”标准的错区，效率可能被考 虑为增强或削弱合并企业影响竞争的能力的一个因素。基于效率考虑在合并评估 中地位的差别，其在合并评估中所起的作用也各有不同。有的司法辖区将效率看 作“过错”。例如，如果合并企业的市场支配地位因合并效率而产生或增强，则 共合并不会被批准。有的司法辖区则将效率考虑为一项“抗辩”。例如，即使一 项合并导致了企业市场支配地位的产生或增强或实质减少了有效竞争，也会因为 其所
7、产生的效率而得到批准。可以看出，效率考虑在合并评估中的重要作用是不 容忽视的。以下以司法辖区为单位，对各个司法辖区在企业合并评估中对效率考 虑之地位和作用的处理作一论述。三、合并效率与反竞争影响的权衡权衡效率与反竞争影响的原因企业合并评估制度是世界上多数司法辖区反 垄断制度的重要内容，其调整对象主要为损害或有可能损害竞争的企业合并。一 般情况下，企业合并评估分为两个阶段，即初步审查阶段和实质审查阶段。简单 说，在初步审查阶段，首先要根据企业合并的市场份额确定市场集中度，从而确 定一项合并是否应引起竞争关注。在实质审查阶段，对能够引起竞争关注的合并 在相关市场的单边及协调影响进行讲估，确定其是否
8、产生反竞争影响以及这种影 响的程度及范围。以上是具有代表性的处理方法。也有观点主张应以个案为基础而不应适 用统一规则。实践中，大型公司的跨国并购经常会产生高度市场集中的后果，因 此各国在这个问题处理方法上的不一致将会给此种并购的主体带来法律上的不 确定性，其在合并申请中也会遭遇无法解决的难题，所以各国在这个问题上达成 一致具有重要意义。总的来说，一般的竞争机构都不愿意批准产生根高市场份额 的合并。四、效率的认可条件依据合并评估适用的标准以及效率在合并评估中的地位和作用，各个司法 辖区的合并指南或相关立法各自规定了被纳入考虑的效率必须具备的条件。 般的情况是，被纳入考虑的效率必须有利于消费者，是
9、合并特有的并且可证实。 以上是效率可证实性的两个典型立法，实践中有关效率的猜测和怀疑部分 是其证实难度造成的，就是可证实性的问题。另外，多数司法辖区都规定效率 可证实性的证明责任山合并方承担，因为其在证据掌握上具有优势。从具体操 作的角度，这还是一个有待发展和完善的问题。合并特有性的要求有利于减少合并造成反竞争影响的几率或将其造成的 反竞争影响最小化。因此，在企业合并评估中考虑效率问题的司法辖区，都规 定了或趋向于规定效率的合并特有性。被纳入考虑的效率必须为可证实。如上所述，美国FTC合并指南1997年修订本中规定的可辨识的效率还必 须是“已经证实的”。该修订后的指南规定：合并公司必须证实其效
10、率主张， 以使机构能够通过合理方法证实每种被主张抗辩的可能性和重要性、每种效率 将如何及何时被实现（以及这样做的任何成本）、每种效率如何增强公司的竞 争能力和动机以及每种效率为什么是合并特有的。显然并不是每种效率都能够 量化，所以FTC也没有做这种要求。但是如果合并方对其效率主张的证明是 模糊的或具有投机性，或者其不能通过合理途径证实所主张的效率，则该效率 将不会被考虑。结语合并效率的产生应有利于消费者。合并方有义务证明合并效率产生后可在 短期内以更低价格或更佳质量的方式转移给消费者。在没有此种可能或此种可 能性很小的情况下，合并方应证明其有动机在合理时间内为积极转移行为或做 出此种承诺。合并
11、审查机关可对此条件做灵活处理。典型的情况是合并企业的 国际竞争力因合并效率而增强，我国消费者亦可间接受益。被主张的效率必须 是合并特有的。即除了该项合并以外，不可能通过其它反竞争性更小的方式获 得被主张的效率。其核心是替代手段的评估。需要注意的是，该替代手段应该 是切实可行，并符合行业的商业实践的。仅仅理论上可以论证或者机会性极强 的替代手段不应被纳入考虑。以上是对我国企业合并评估中效率制度的一点建议。纵观世界上各个司法 辖区的立法历史与实践以及合并评估制度的发展轨迹，在世界经济一体化的大 趋势下，在我国的反垄断立法中规定专门的企业合并制度，甚至颁布专门的合 并指南是不可逆转的趋势。立足于本国
12、现实，借鉴各个司法辖区的相关立法， 确立适当的效率制度不但有利于端正企业合并的方向以使其符合国家、企业和 消费者的利益，使我国企业有能力打入国际市场并增强其在国际市场的竞争 力，还可避免我国的良性竞争环境因企业合并的不利影响遭到破坏。因此，我 国竞争机构应在实践的基础上逐步发展和完善合并评估的效率制度。使效率在 我国的企业合并评估中扮演更为重要的角色。【参考文献】1 劳伦斯W 马丁著：经济学学习指导（第三版），中国人民大学出版社。2 马迪亚斯赫蒂根著，张恩民译：欧洲法（第版），法律出版社。3 约瑟夫-E 斯蒂格利茨著，黄险峰、张帆译：经济学（第三版）（上册）， 中国人民大学出版社，2005年。4 王晓晔：我国反垄断立法的框架，载于经济法论文选萃，中国法制 出版社2004年12月。5 王冰/申其辉：消费者剩余理论研究综述，经济纵横2003年第12期。6 利奥亨德利，密切关注这次联盟，商业周刊/中文版2006年第4 期。7 条法司尚明司长答隙望新闻周刊记者问，2005-10-081640商务部条法司， 中华人民共和国商务部条约法律司网站8 盛杰民：反垄断法并不仅是针对跨国公司，第一财经日报，2004 年11月24日
