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1、作者：师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛优秀辩手奖获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院人民法院报特约法治评论员，交流信箱：本文原载于2014年5月12日人民法院报“案例精解”栏目师安宁：案例裁裁判规则解析析二十二建设工程合同司司法实务问题题（一）建设工程合同纠纠纷是司法实实践中常见的的裁判案例处处置类型，但但其中涉及众众多司法裁判判规则的适用用争议，值得得司法实务界界进行深入研研究。从立法及规规范性文件的的体系性而言言，调整建设设工程合同纠纠纷的依据较较为充分。不不仅合同法第第十六章专章章设立建设工工程合同制度度，而且最高高法院发布了了
2、详尽的司法法解释和典型型案例来指导导此类纠纷的的司法裁判规规则适用问题题。同时，住住房和城乡建建设部于20013年122月11日发发布并且自22014年22月1日起施施行的第166号令，即建建筑工程施工工发包与承包包计价管理办办法；各地地亦有相应的的地方性法规规或地方政府府规章来调整整建设工程合合同的造价与与工程质量等等纠纷。典型案例一一：最高人民民法院（20011）民提提字第2355号民事判决决（最高人民民法院公报报20133年第11期期）“莫志华、深深圳市东深工工程有限公司司与东莞市长长富广场房地地产开发有限限公司建设工工程合同纠纷纷案”。本案所涉及及的司法裁判判规则包括：1，如何正正确认
3、定合同同无效后的各各方法律责任任；2.，在在合同无效体体系下涉案工工程款应如何何正确适用计计价规则；包包括：涉案工工程款是应按按照合同约定定结算还是据据实结算？该案例的主主要裁判指导导思想包括：鉴于建设工工程的特殊性性，虽然合同同无效，但施施工人的劳动动和建筑材料料已经物化在在建筑工程中中，依据最高高人民法院关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律的的解释第二二条的规定，建建设工程合同同无效，但建建设工程经竣竣工验收合格格，承包人请请求参照有效效合同处理的的，应当参照照合同约定来来计算涉案工工程价款，承承包人不应获获得比合同有有效时更多的的利益。典型案例二二：最高人民民法院（20011
4、）民提提字第1044号民事判决决（最高人民民法院公报报20122年第9期）“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”。本案争议的的焦点问题是是：1，如何何正确认定涉涉案工程的实实际施工人；2.，如何何正确认定涉涉案工程施工工合同的效力力状态；3，涉涉案工程价款款的确定依据据。该案例中的的主要裁判指指导思想包括括：鉴定机构构分别按照定定额价和市场场价作出鉴定定结论的，在在确定工程价价款时，一般般应以市场价价确定工程价价款。这是因因为，以定额额为基础确定定工程造价大大多未能反映映企业的施工工、技术和管管理水平，定定额标准往往往跟不上市场场价格的变化化，而建设行行政主
5、管部门门发布的市场场价格信息，更更贴近市场价价格，更接近近建筑工程的的实际造价成成本，且符合合合同法的的有关规定，对对双方当事人人更公平。综合上述两两宗典型案例例的裁判指导导思想可知，建建设工程合同同纠纷中涉及及的主要裁判判纠纷包括：合同效力的的判定问题；合同无效情情形下的利益益平衡问题；工程计价规规则的正确适适用问题；实实际施工人的的保护问题；定额标准的的适用效力问问题；违约责责任的判定与与承担问题等等等一系列司司法裁判规则则的适用问题题。根据最高法法院司法解释释的规定，确确认合同效力力主要审查合合同主体资格格及其内容是是否违反法律律、行政法规规中效力性强强制性规定。诸诸如，合同法法中明确规
6、定定“禁止承包人人将工程分包包给不具备相相应资质条件件的单位”。因此，最最高法院相关关司法解释亦亦确认涉及此此种主体资格格瑕疵的建设设工程合同无无效；再如，合合同法明确规规定“禁止分包单单位将其承包包的工程再分分包。建设工工程主体结构构的施工必须须由承包人自自行完成”；“承包人不得得将其承包的的全部建设工工程转包给第第三人或者将将其承包的全全部建设工程程肢解以后以以分包的名义义分别转包给给第三人”，故建设工工程合同中涉涉及前述合同同内容的，其其合同效力将将不被司法裁裁判权所认可可。本系列解析析文稿将以最最高法院典型型案例中的裁裁判指导思想想为基础，从从法律的体系系性角度出发发，贯通合同同法、民
7、法、建建筑法及相关关司法解释和和行政法规、规规章的立法脉脉络，延伸研研究建设合同同司法裁判中中的各类法律律实务问题。建设工程合同司司法实务问题题（二）司法实务中，涉涉及建设工程程合同纠纷处处置的第一项项重大裁判规规则就是如何何判定此类合合同的效力。应应当说，建设设工程合同的的效力体系比比较复杂，几几乎涵盖了合合同效力状态态的全部情形形。一、判别建建设工程合同同效力的法律律因素最高法院关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释释基本采取取了三类原则则处理合同效效力及其责任任体系问题：一是以是否否违反强行性性规范来确认认合同效力；二是有条件件地承认违反反强行性规范范合同的履行行力
8、；三是在在合同无效的的情形下以工工程质量是否否合格来尽力力平衡各方权权益。本文案例一一中最高法院院认定，该案案承包人“第九冶金建建筑公司第五五分公司”系环盾公司司工作人员假假冒中国第九九冶金建设公公司第五工程程公司的企业业名称和施工工资质承包涉涉案工程，环环盾公司的行行为构成欺诈诈，且违反了了建筑法以及及相关行政法法规关于建筑筑施工企业应应当取得相应应等级资质证证书后，在其其资质等级许许可的范围内内从事建筑活活动的强制性性规定。依照照合同法第第五十二条第第（五）项、最最高法院关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件适适用法律问题题的解释第第一条之规定定，应当认定定环盾公司假假冒中国第九九冶金建设
9、公公司第五工程程公司的企业业名称和施工工资质与永君君公司签订的的建设工程施施工合同无效效。应当说，无无论是建筑法法或是合同法法“建设工程合合同”一章中均少少有可以对合合同效力作出出直接判定的的裁判规则，故故对建设工程程合同效力的的判定依然是是以民法、合合同法为基础础，结合建筑筑法、企业法法、公司法等等民商法，并并将之作为一一个整体体系系来考量后所所作出的判定定结论。甚至至在极端特殊殊的情形下，判判定建设工程程合同的效力力还应当考虑虑到刑法、行行政法等其他他法律体系的的适用问题。例例如，最高法法院案例一中中对合同无效效作出判定的的核心因素就就是环盾公司司存在“主体虚假”与“民事欺诈”行为。假设设
10、，某公司行行为具有刑事事违法性而涉涉嫌构成合同同诈骗犯罪，则则其建设工程程合同效力必必然存在重大大瑕疵。涉及建设工工程合同效力力瑕疵的另一一重大法律因因素是某方合合同主体存在在“施工资质”方面的缺陷陷。例如，本本文案例二中中当事人莫志志华与东深公公司在一审庭庭审及诉讼中中“自认”莫志华“挂靠”东深公司承承建涉案工程程的事实，此此时行为人即即涉嫌“资质欺诈”问题。根据我国建建筑法的有关关规定，从事事建筑活动的的建筑施工企企业、勘察单单位、设计单单位和工程监监理单位，应应当具有的必必备条件包括括承包建筑工工程的单位应应当持有依法法取得的资质质证书，并在在其资质等级级许可的业务务范围内承揽揽工程。同
11、时时设定了两项项禁止性规定定，即“禁止建筑施施工企业超越越本企业资质质等级许可的的业务范围或或者以任何形形式，用其他他建筑施工企企业的名义承承揽工程”和“禁止建筑施施工企业以任任何形式允许许其他单位或或者个人使用用本企业的资资质证书、营营业执照，以以本企业的名名义承揽工程程”。因此，在在建设市场领领域中普遍存存在的“资质借用”和“资质挂靠”行为实际上上均是违反述述法律强制性性规定的行为为。但是，建建筑法并未直直接判定存在在上述违法行行为时的合同同效力问题，而而是应当根据据合同法第第五十二条关关于“有下列情形形之一的，合合同无效-（五）违违反法律、行行政法规的强强制性规定”来作出判定定。最高法院
12、关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释释第一条对对建筑法的立立法精神作出出了准确的解解释：建设工工程施工合同同中存在“没有资质的的实际施工人人借用有资质质的建筑施工工企业名义的的”情形的，则则应当根据合合同法五十二二条的有关规规定认定该建建设工程合同同无效。事实上，最最高法院解解释在整体体上并没有对对建设工程合合同的成立与与效力等情形形作出概括性性判别规则，而而是采取列举举合同“无效”、“可解除”或对无效主主张“不予支持”等几类情形形来反向推定定合同效力。建设工程合同司司法实务问题题（三）前文论及，最高高法院之解解释采取列列举合同“无效”、“可解除”或对无效主主张“不予支
13、持”等几类方式式来分别判定定建设工程合合同的效力问问题。二、建设工工程合同纠纷纷中两类特殊殊的合同效力力判别规则。第一类：以以对无效请求求“不予支持”的方式附条条件地认可瑕瑕疵合同的效效力。主要涉涉及三类情形形：首先是关于于对承包人超超越资质等级级许可的业务务范围而签订订的建设工程程施工合同的的效力，解解释即采取取了有条件认认可的判定规规则。即在建建设工程竣工工前取得相应应资质等级而而当事人请求求按照无效合合同处理的，不不予支持。其次是对按按照招投标法法律体系成立立或备案的合合同一般不得得认定为无效效合同再次是对垫垫资条款及劳劳务分包合同同的效力予以以有限度地认认可。在解解释发布前前，建设工程
14、程垫资条款及及劳务分包合合同的效力认认定一直是司司法实践中的的一个难题。各各地法院对此此裁判结论不不一。垫资承承包是建设工工程实务领域域中的一种屡屡禁不绝的现现象，国务院院建设主管部部门多次发文文禁止垫资承承包，此种产产业政策亦系系强制性规范范，那么应当当如何认定这这种普遍存在在的违规行为为的法律效力力就成为司法法实践必须解解决的问题。解释对对此的处置原原则是不否认认垫资合同条条款的效力，规规定当事人对对垫资和垫资资利息有约定定，承包人请请求按照约定定返还垫资及及其利息的，应应予支持。等等于认可了垫垫资合同的法法律效力，但但同时要求约约定的利息计计算标准不得得高于中国人人民银行发布布的同期同类
15、类贷款利率；当事人对垫垫资没有约定定的，按照工工程欠款处理理。第二类：直直接确认合同同无效的情形形。应当明确的的是，合同的的成立、被实实际履行或双双方当事人的的认可均不是是判定合同是是否无效的充充要条件。也也即，有的合合同即便依法法成立，甚至至是已经被履履行完毕或是是各方当事人人没有任何一一方提出对合合同效力争议议的，亦存有有合同被确认认为无效的情情形。诸如，解解释根据合合同法第五十十二条第（五五）项关于违违反法律、行行政法规的强强制性规定的的行为无效，认认定承包人未未取得建筑施施工企业资质质或者超越资资质等级的；没有资质的的实际施工人人借用有资质质的建筑施工工企业名义的的；建设工程程必须进行招招标而未招标标或者中标无无效的等三类类违反强行性性规范的建设设工程合同无无效。解释释还赋予了了发包人对所所承包工程的的“修复权”，用以维护护其在合同无无效情形下的的合理利益关关切，核心问问题是修复后后工程质量必必须“验收合格”。如果修复复后的建设工工程经竣工验验收不合格，承承包人请求支支付工程价款款的，法院不不应予以支持持。这样，就就从司法裁判判的价值导向向来对承建人人作出了必须须注重工程质质量的良好指指引。另一个重大大的司法实务务问题是，如如果工程质量量不合格是否否承包人无法法得到任何工工程款或是已已经收取的工工程款应当予予以退还或收收缴？笔者认认为，不能如
