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1、间接强制执行措施主要包括执行罚和代执行。 民事间接强制执行，作为不同于 直接强制执行 的一种执行方式，在我国执行实践中越来越普遍地 被适用。然而 对于这种在现实执行实践中日益增 多的执行方式，有关的理论研究却很不深入， 与执行实践以及有关的法治要求不相适应，有必要对于这种执行方式及其相关 问题进行深入的研究与探 讨，以完善相关立法及其民事执行理论。在有关民事 间接强制执行的诸多问题中，民事间接强制执行 的适用原则不能不说是其中最 为重要的问题之一。为此，本文拟在对大陆法系一些主要国家有关这一 问题的 立法及其理论进行比较研究的基础上，对完 善我国间接强制执行的适用原则作 一探讨。收稿日期： 2
2、0091223 基金项目：国家社会科学基金项目 “民事间 接强制执行比较 研究”（09BFX081）作者简介：廖中洪（1955 ），男，四川自贡 人，西南政法大学 教授，博士生导师，法学博士。 62 一、国外有关间接强 制执行适用原则比较 在强制执行理论中，按照通说的观点： “直接执行是指民 事执行机关直接对执行标的采取执行行 为，从而实现债权人权利的执行。 ”1而 “间接执行，即执行机关不直接以强制力实现债权人之权利，而 予债务人一定 之不利益，使其心理上受压迫，而自 行履行债务，以实现私权之内容之执行。 ” 由直接执行与间接执行两个概念可见，两者的基本区别在 于：直接强制执行是 执行机关直
3、接对执行标的进行 的执行，即对于执行标的采取查封、扣押、拍卖、 变卖等措施，以实现债权人权利的行为；而间接执行则不是直接对于执行标的 进行执行，而是由执行机关对债务人采取处以财产上或者人身上的不利益， 例 如，责令债务人支付迟延履行的利息、罚款，甚至 拘留债务人等方式，从而对 于债务人形成一定程度 上的心理强制，迫使其履行债务的行为。由于间接强制 执行采用的是通过对于债务人的财产或者人 身处以一定程度不利益的方式，来 强制或者迫使债 务人履行债务，因而，其所采用的方式与方法必然廖中洪：民 事间接强制执行适用原则研究 会对债务人的财产与人身造成一定程度上的损 害。为此，在大陆法系各国的立法及其民
4、事执行的实践 中。对于间接强制执行 采用什么样的适用原则，就成为了这一领域首先应当考量的一个重要问题。 综 观大陆法系有关民事间接强制执行的立法 及其执行实践，虽然在民事强制执行 的立法上都对 间接强制执的方式与执行措施都作出了明确规定， 但是，由于各 国在立法指导思想、有关间接强制执 行具体措施的规定，以及民事执行基本理 论观念上的差异，各国立法规定所体现出的关于民事问接强 制执行的适用原 则，却是不尽相同的。下面就法国 和德国民事强制执行立法的规定所体现出的 有关间接强制执行的适用原则进行比较分析。 （一）法国的间接强制执行适用原 则 1 执行措施申请原则 执行措施申请原则，是法国民事执行
5、程序法 所体 现的一项原则。所谓执行措施申请原则，是指 在民事执行程序中，债权人为了 实现自己的债权，不仅应当向执行机关提出执行申请，以及根据直接执行或者 间接执行等不同执行措施的特点，选择与 申请执行有关的执行措施，而且债权 人有关执行措 施的选择，应当符合实现自身债权的目的，且不能超出必要的范 围。例如，法国民事执行程序法第 2 条规定： “持有确认其享有数额确定、 可追偿之债权执行根据的任何债权人，得按照每一种执行措施 的特定条件，就 债务人的财产申请强制执行。 ”第 22 条规定：“债权人得选择适于确保执行或者 能够保全其债权的措施。此种措施的执行不得超出为 取得债务清偿所必要的范 围
6、。”由上述规定可见，在法国的民事执行中，债权 人根据实现自身债权的需 要对于直接执行还是间 接执行，以及具体执行措施进行选择。 这不仅是执 行的 一项基本原则，也是申请执行的法定要求。法 国之所以在其执行程序法中要求 债权人选择执行 措施，或者说授予了债权人对于执行措施的选择 权，从法国民 事执行程序立法基本观念的角度上 看，显然与法国民事执行程序立法中的 “当事 人参 与主义 ”存在直接联系。 所谓当事人参与主义，指的是在民事执行中当 事 人享有参与民事执行活动权利的理论与思想。 按照这种思想与基本理念，在民 事执行活动中， 债 权人不仅负有配合、 协助执行机关的执行活动与执 行行为的 义务
7、，而且享有对于执行机关所采用的执 行措施及其执行方式的知情权，以及 选择采用直接 执行还是间接执行方式， 及其具体执行措施的权 利。而法国在民 事执行程序中之所以采用当事人 参与主义，不仅与主导法国民事诉讼程序立法 的当 事人主义存在直接的联系， 而且从执行实践的角度 上看，还具有追求提高 执行效率、实现执行目的等 方面的原因。 由于债权人作为自身利益受到侵害 的 当事人，是执行行为的直接受益人，因而，通常情 况下债权人对于采用什么样 的执行方式及其执行 措施，能够更加迅速、 快捷、有力以及有效的实现自 己的 债权，不仅最清楚，也应当最有发言权；同时， 执行活动中作为具体实施执行 行为的法官或
8、者执 行人员，对于应当采用什么样的执行方式或者执行 措施的判 断，有时也可能存在一定程度的瑕疵。为 此，在有关执行程序的立法上赋予债 权人有关执行 方式与执行措施的选择权、 申请权，不仅有利于提 高债权人协助、 参与以及配合执行的积极性， 也有 利于提高执行效果从而实现执行目的。 2直 接执行与间接执行并行原则 （执行方式 选择原则 ） 直接执行与间接执行并行原 则，在理论上有学 者也称之为 “执行方式选择原则 ”。该原则也是法 国民事执行 立法规定所体现出的一项原则。所谓 直接执行与间接执行并行原则，指的是在 有关民事 执行的立法规定中， 就直接执行与间接执行两种执 行方式的意义及其 使用而
9、言，立法上没有主、次之 分和先后顺序之分；以及执行实践中，法官或 者执 行人员在执行方式的选择上， 是采用直接执行还是 间接执行，完全取决于 执行当时的需要。 换言之， 直接执行与间接执行虽然是两种完全不同的执行 方 式，但是，不仅就立法的规定而言，两者处于同样 的位置，具有同等的重要性； 而且在执行实践中， 法 官或者执行人员在执行方式的使用上不受任何限 制，既 可以选择直接执行的方式， 也可以选用间接 执行的方式。 法国民事执行程序 法第 33 条规定： “任何法 官，为确保其裁判决定的执行，均可命令，甚至依 职 权命令逾期罚款。 如具体情形表明有此必要， 执行 法官得对由另一法官做出 的
10、裁判决定附加规定逾 63 现代法学 期罚款。 ”第 34 条规定： “逾期罚款独立于 损害赔 偿。逾期罚款，或者为临时性质，或者为最终确定 性质。除法官已明确 其规定的逾期罚款属于最终 确定性质之外，逾期罚款均应视为临时性质。只有 先就法官确定的期间宣告临时罚款之后，始能命令 最终确定的逾期罚款。如此 条件之一未能成就，逾 期罚款均作为临时罚款予以结清。 ”31按“照上述 规定， 在法国的民事执行活动中，法官或者执行人 员为确保裁判能够得到执行，不仅 可以在不经直接 强制执行的条件下，直接依职权命令债务人支付 “逾期罚款 ”， 而且在必要时，还可以就其他法官所 做出的裁判附加 “逾期罚款 ”。
11、而在法国 民事执行 程序法中， “逾期罚款也称为 迟延罚款 ，是一种 附加性 、可能性 的金钱处罚， 通常按照 迟延 一 日罚款多少 来确定罚款数额。 ”。由于这是一 种 通过累计性的金钱处罚来威胁、迫使债务人在法 律规定的期间内履行裁判文书 所确定的义务的方 法，因而在性质上是一种间接强制执行措施。 就间接强制的 类型而言，它包括两类：一是临 时性间接强制；二是终局性间接强制。所谓临 时性间接强制，指的是不确定逾期罚款数额的间接强 制。这种间接强制的特点 在于，对于逾期罚款的数 额暂时不予确定，即使确定了逾期罚款的数额，终局 清算时法官亦有权根据执行情况，诸如，债务人 履行时的行为，以及客观
12、困难 等变更原来临时确定 的罚款数额。所谓终局性间接强制，指的是确定了 逾期罚 款数额的间接强制。这种间接强制的特点 在于，对于逾期罚款的数额法官原则 上不得变更。 （二）德国的间接强制执行适用原则 1间接强制执行特定原则 （一 请求权一执行方 法原则） 在德国，间接强制执行特定原则，是民事执行 立法规 定所体现出的一项原则。在有关强制执行 的理论上，这项原则又被称之为“一请 求权一执行方法原则”。所谓间接强制执行特定原则，是指在 民事强制执行的 立法规定上，就直接强制执行与间 接强制执行两种执行方法的意义、重要性及 其使用而言。它们不仅从立法规定的角度上看，存在主、次以及先后的顺序之 分，即
13、直接强制执行的使用不 仅优于问接强制执行，以及适用范围广于间接强 制执行；而且间接强制执行只能在法定的条件下，针 64 对法定的执行标的适 用。换言之，无论从立法规定 还是执行实践有关执行方式使用的角度上看，间 接强制执行都只能是一种有限的、特定范围内具有补 充性质的执行方法。 德 意志联邦共和国民事诉讼法第 803 条规定：“（1对） 动产的强制执行，以扣押 的方法为之。 扣押的范围不得超出清偿债权人与支付强制执行 费所必要的限 度。（2）应扣押的标的物变买后，除 偿付强制执行费用外无余额时，不得实施扣 押。”第 883 条规定： “（1债） 务人应交付动产或一定数量的 特定动产时，由执行
14、员将物从债务人处取去并交与 债权人。 ”第887 条规定： “（1债） 务人不履行某种 作为，而此项作为是第三人可以实行的，第一审受诉 法院依申请授权债权人， 以债务人的费用，实行之。 （2）债权人可以同时申请，判令债务人预付该项作 为 的费用，如实行该项作为支出超额费用时，有权 再次请求。 （3）本条规定不适用 于对物之交付或给 付的强制执行。 ”第888 条规定：“（1一） 种作为不能由第三人 实行，而且是完全取决于债务人的意思 时，第一审受诉法院依申请可以宣告， 债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。 一次罚款的数额不得超过 5 万德国马克。关于强制拘留，
15、适用第 4 章中关于拘 留的规定。”第 890 条规定：“（1债） 务人违反其不作为或 容忍某种作为的义务时， 第一审受诉法院应依债权 人的申请因每一次违反行为对债务人处以违警罚 款， 如仍不遵守时，处以 6 个月以下的违警拘留。 一次违警罚款的数额不得超过 50 万德国马克，违 警拘留总共不得超过两年。 ”按照上述规定，在德国民事执 行中，不仅对于金钱债权的强制执行只能适用直接执行的方式， 即由执行人员 径行对执行标的进行查封、扣押、变卖， 以及将变卖所得到的价金交付或者分 配给债权人，以实现债权人的债权；而且在有关物的交付执行 中，也只能采 用直接强制执行的方式，即由执行机 关或者执行员将应交付的动产或者不动产 从债务 人控制之中强制取出，交由债权人占有。间接强制 德国有关金钱债权 强制执行的大量规定，请参见谢怀杭 译：德意志联邦共和国民事诉讼法， 中国法制出版社， 2001 年版，第803882条的有关内容。
