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1、司考民法复习：用益物权与担保物权考点整理抵押权1抵押权的概念与特征。应掌握抵押权的概念与特征。特别应当明确的是，抵押权 的客体必须是特定的可处分的财产。至于限制流通物能否设定抵押权，担保法未予规定，但 一般学者认为，其抵押权有效，但禁止流通物上不得设定抵押权。抵押权是不转移标的物占 有的物权。2抵押物的范围。抵押物的范围包括：（1） 土地使用权。土地使用权主要是指国 有土地使用权，农村耕地使用权不得设定抵押，但四荒土地使用权以及乡镇企业用地连同乡 镇企业厂房可以抵押。（2）房屋。房屋可以设定抵押权，但房屋如转化为以公益为目的的 事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施的，不得抵押。宗教用房不
2、得抵押。机关法 人的公益性财产，如机关法人的办公用房、部队营房也不宜设定抵押。农民用房可设定抵押 权。（3）交通运输工具。交通运输工具可以设定抵押，但转化为教育设施、医疗卫生设施 的，不得设定抵押。（4）机器设备。机器设备可以设定抵押，但转化为教育设施、医疗卫 生设施的，不得设定抵押。（5）林木。林木可以设定抵押权。（6）其他财产。包括依法获 准建造或正在建造中的房屋，办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。正在建造 或计划建造的船舶可设定抵押。但已被查封、扣押、监管的财产以及违法违章的建筑物，均 不得设定抵押。3抵押合同。抵押合同是抵押人和抵押权人之间签订的合同，应采书面形式。抵押 合
3、同对担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补 正或无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人拒绝办理登记 致使债权人遭受损失的，抵押人应当承担赔偿责任。抵押合同不得约定流质条款，即抵押物 的所有权在主债权未受清偿时归债权人所有。流质条款为无效条款，但流质条款的无效不影 响抵押合同其他条款的效力。实例演练1甲为一农民，因建房而向乙借款，双方约定，将自己承包的五亩及地上所种的小麦抵押给乙。因甲无力还款而引起纠纷。下列表述正确的是：A该抵押合同全部有效B该抵押合同全部无效C该抵押合同中涉及小麦作为抵押物的条款有效D该抵押合同中涉及的五亩承包地作
4、为抵押物的条款有效答案C解析本题涉及抵押财产。依照担保法规定，耕地承包经营权不得设置抵押，但 耕地上的种植物，当事人之间可以约定设定抵押。2甲分别有债权人乙丙丁。丁为了使自己的债务得到清偿，许诺甲将其全部财产抵 押给丁后，为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同，并办理了相关手续。因乙丙的债 权得不到清偿引起纠纷。对此，下列表述正确的是：A甲与丁签订的抵押合同不具有效力B甲与丁签订的抵押合同具有效力，且具有不可撤销性C甲与丁签订的抵押合同具有效力，但乙丙可请求人民法院撤销D甲与丁签订的抵押合同为效力未定答案C解析本题涉及其他债权人对抵押权的撤销问题。依照担保法解释第69条之 规定，在清偿债务时
5、，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该 债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债 权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。4抵押登记。需要经过登记才能生效的抵押权包括：土地使用权抵押权，房屋或乡 镇企业厂房等建筑物抵押权，林木抵押权，交通运输工具抵押权，机器设备抵押权。抵押合 同自登记之日起生效，未办理登记的，抵押权不成立，抵押合同也不生效。但有两条例外: 一是因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认 定债权人对财产享有优先受偿权；二是尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论 结束前能够提供权
6、属证书，或者补办抵押登记的，可以认定抵押有效。但未办理抵押物登记 的，不得对抗第三人。抵押登记的内容与抵押内容不一致的，应以登记记载的内容为准。实例演练1甲向乙借款，约定以自己的皇冠车抵押与乙。双方为此签订了抵押合同，但在抵 押登记时，登记为甲的奥迪车抵押给乙。因甲未能及时还款，乙欲行使抵押权。下列表述正 确的是：A乙只能对甲的皇冠车行使抵押权B乙只能对甲的奥迪车行使抵押权C乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由乙决定D乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由甲决定答案B解析本题涉及抵押合同记载的抵押财产与登记机关登记的财产不一致时以谁为 准的问题。依据担保法解释第61条之规定，抵押物登记记载的
7、内容与抵押合同约定的 内容不一致的，以登记记载的内容为准。2甲向乙借款而以自己的房屋抵押与乙，双方签订了抵押合同，但因当地登记部门 的原因而未登记。但甲将房屋的产权证交付与乙。后甲又以该产权证的复印件与丙签订了抵 押合同，并办理了抵押登记。因甲无力还款引起纠纷。下列表述正确的有：A乙对甲的房屋享有抵押权B丙对甲的房屋享有抵押权C乙优先于丙对甲的房屋行使抵押权D丙优先于乙对甲的房屋行使抵押权答案ABD解析本题涉及重复抵押问题。依照担保法解释第59条规定，当事人办理抵 押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记的，抵押人对债权人交付权利 凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，但未
8、办理抵押物登记的，不得对抗第三人。5协议生效的抵押权。对于以法律规定的其他财产设定的抵押权，均属于协议生效 的抵押权。协议生效的抵押权，当事人可以办理抵押登记。该登记对抵押权的成立无法律意 义，但对抵押权的对外效力具有绝对的意义，即具有对抗第三人的效力。实例演练1以下列财产设定的抵押权中，协议生效的是：A房屋B航空器C电视机D机动车辆答案C解析本题涉及抵押权的生效要件问题。根据担保法的规定，房屋、交通运输工 具、机器设备和林木、国有土地使用权，其抵押权的生效要件，除当事人签订抵押权协议以 外，还需要依法进行登记。对于其他财产设定抵押，只要当事人双方达成抵押协议，抵押权 即生效力。6抵押权所担保
9、的债权范围。抵押权担保的债权范围，当事人在抵押合同中有约定 的，依照当事人约定，当事人没有约定的，包括主债权、利息、违约金和赔偿金、实现抵押 权的费用。7抵押人的权利和义务。（1）抵押人对抵押物享有占有权及抵押物孳息的收取权。（2）对抵押物的用益物 权的设定权。但抵押人将抵押财产出租的，抵押权实现后对受让人不具有约束力。抵押人出 租时未书面告知承租人抵押事实的，承租人可要求抵押人对其损失承担赔偿责任。抵押人在 出租时告知承租人财产抵押事实的，抵押权实现造成承租人损失由承租人自己承担。但是, 抵押人将出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在承租期内对抵押物的受让人继续有 效。（3）对抵押物再设
10、定抵押权。财产抵押以后，该财产的价值大于所担保的债权的余额 部分，抵押人可再次抵押。在设定多个抵押权的情况下，各抵押权人按照抵押权成立的先后 时间行使抵押权。（4）对抵押物享有的处分权。在抵押期间，抵押人在通知抵押权人并告 知受让人抵押事实的情况下，可转让抵押物。抵押人未通知抵押权人，或未告知受让人的, 如果抵押物已经登记的，该转让行为无效，抵押权人可行使抵押权，取得抵押物所有权的受 让人也可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后，可以向债务人 追偿。如果抵押物未登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵 押人赔偿损失。抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物
11、，如果抵押人的行为造成抵押物的价 值减少的，有义务提供与减少价值相当的担保。实例演练1下列关于抵押人权利的表述，正确的是：A抵押人享有对抵押物的占有权B抵押人不享有对抵押物的处分权C抵押人可以对抵押物设立多项抵押权D抵押人可以对抵押物设立用益物权答案ACD解析本题涉及抵押人权利问题。抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转 移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保财产变价并优先受偿 的权利。其中，债务人或第三人为抵押人。抵押人仍为设定了抵押权的财产的所有人，所以， 依我国担保法规定，抵押人对抵押物享有下列权利：占有权；依法设定多项抵押权；设定用 益物权；处分权。2甲企业向
12、乙丙借款，将自己的房屋分别抵押与乙丙，并先后办理了抵押权登记， 乙的抵押权登记在先，丙的抵押权登记在后。后因乙企业兼并甲企业。下列表述正确的有:A乙企业对甲企业享有的抵押权因混同而消灭B乙企业对甲企业享有的抵押权不因混同而消灭C乙企业因混同而使抵押权消灭，故该房屋由丙企业行使抵押权D乙企业不因混同而使抵押权消灭，故其可以以登记在先的抵押权对抗丙企业的抵 押权答案BD解析本题涉及混同对抵押权的影响问题。依照担保法解释第77条规定，同 一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产 的所有人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权，即抵押权不因混同而消灭。8抵押权人的权
13、利和义务。（1）支配抵押物并排除他人侵害的权利。在抵押期间，抵押物受到第三人或抵押人 侵害的，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。因抵押人的行为使抵押物的价 值减少的，抵押权人有权要求抵押人恢复原状或提供担保，抵押权人要求抵押人恢复原状或 提供担保遭拒绝的，抵押权人可请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。（2） 孳息收取权。抵押权的效力原则上不及于孳息，但履行期限届满,债务人不履行债务的，致 使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取抵押物的孳息。（3） 优先受偿权。抵押权人的义务主要是实现抵押权时,严格依据法定或约定的方式及程序进行。9抵押权实现的条件。债
14、务人债务已到期，债务人未履行债务，存在合法有效的抵 押权。10抵押权实现的方式。包括折价、拍卖和变卖。11抵押权行使的期间。抵押权所担保的债权诉讼时效期间届满之后，抵押权人在 2年内行使抵押权的，人民法院应当予以支持。实例演练甲向乙借款，双方并且约定由甲提供轿车一辆设定抵押，但甲提出应在抵押合同中 写明抵押权的存续期限为3年，乙表示同意。双方办理了抵押登记。登记部门告知甲乙，应 每年到登记部门更新登记，否则，抵押权消灭。后因借款合同诉讼时效期间届满，乙主张行 使抵押权时与甲发生纠纷。对此，下列说法中，不正确的有：A本案中抵押权的存续期间为3年B本案中抵押权的存续期间为1年C因借款合同诉讼时效期
15、间届满，抵押权当然消灭D抵押权可因借款合同得到履行而消灭答案ABC解析本题涉及有关抵押权存续期间的效力及债权诉讼时效对抵押权的影响问题。 依照担保法解释第12条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间对担保 物权的存续不具有法律约束力。本题中，当事人约定的抵押权的存续期间及登记部门规定的 存续期间对抵押权的效力不生影响。此外，担保物权所担保的债权诉讼时效届满以后，担保 权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持，即主债权的诉讼 时效届满并不当然导致抵押权消灭。12最高额抵押。最高额抵押是为将来发生的债权作担保。最高额抵押所担保的债 权额是确定的，但实际发生额是不确
16、定的。其所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全 或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。最高额抵押的主合同债权不得 转让。当事人对最高额抵押的最高限额，最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后 的抵押权人的，法院不予支持。最高额抵押权人实现其抵押权时，如果实际发生的债权高于 最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿权；实际发生的债权低于最高限额 的，以实际发生的债权为限对抵押物享有优先受偿权。13财团抵押。以企业财产集合体为标的成立的抵押。财团抵押的财产限于企业现 有的固定资产，企业经营变化的流动财产不属于抵押范围。财团抵押一经设定，构成集合财 产的具体财产，不得与集合财产任意分离。14
