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1、刑事二审开庭率低的深层因素分析摘要实践中，刑事二审开庭率低是我国刑事诉讼的一个 突出问题。将“刑事二审开庭率”作为一个主题单独提出，通过 对新刑事诉讼法实施前后的二审开庭情况进行对比性研究， 发现法律未强制开庭是制约二审开庭的技术因素，法官不愿意开 庭是限制二审开庭的理念因素，二审不以庭审为中心是根本影响 二审开庭的价值因素。刑事二审是否开庭已不仅仅是立法层面的 问题，其牵涉面早已超出了制度本身，在庭审中心未确立之前， 二审开庭率难以得到大幅提高。关键词刑事二审开庭率，开庭审理，庭审中心主义一、刑事二审开庭率低：一个由来已久的问题 实践中，刑事二审开庭率（以下简称“二审开庭率”）低是我 国刑事
2、诉讼的一个突出问题。1996 年以来，国家一直致力于提高 二审开庭率。一方面，通过修改刑事诉讼法和制定相关司法解释， 不断扩大开庭审理的案件范围；另一方面，最高人民法院努力探 索和加强对二审开庭的审判管理，将二审开庭率作为考核二审审 判质量和公正程度的一项重要指标。然而，二审开庭率并未有明 显提高。除抗诉案件和一审被判处死刑立即执行的上诉案件能够 保证全面开庭之外，大部分提起上诉的死缓案件和普通刑事案件 仍然是“书面审理”。有数据显示，2004 年至 2008 年以来，全国 法院共开庭审理 3 万余件，不到二审案件的10%1246-247。另 据2006年中国人民大学在全国范围内对刑事二审开庭
3、的情况进行 的调研显示：“在华南某两省，无论是高级人民法院还是中级人民 法院，普通刑事案件二审开庭的比率都不会超过 1%，其中某省高 级人民法院一资深法官在从事二审审判工作十余年来，仅有两三 件普通刑事案件进行了开庭审理。来自西南的调研情况也大同小 异。在西南，上诉案件的开庭率，在所调研的几个法院中只有一 个市级中院能够基本达到 30%以上，其余法院均未超过10%，甚至 个别法院连 2%的开庭率都达不到。”2257 此外，来自法院系统 的统计也反映了不同省市二审开庭率低的问题。 2004 年至 2008 年，“云南、贵州、四川、重庆、湖北、江苏六省（市）法院刑事 二审上诉案件（不含死刑案件）的
4、平均开庭率，最高为 22.22%， 最低为 1.19%”3465，“W 省 13 个中级法院的总体开庭率仅有 6.29%左右，其中有 9 个中级法院连 6.29%的平均水平都达不到。 比例最低的中院仅为 0.78%”4260。这种现象是否正常？二审 开庭率是否需要进一步提高？这些问题无疑需要引起学界和实务 界关注。综观世界各国，上诉审采用开庭方式具有普遍性。无论是只 针对法律问题进行事后审的英美法系，还是对初审事实和法律一 并进行审查的大陆法系，抑或兼具两大法系特色的日本和俄罗斯， 通常情况下都以开庭的形式进行二审审理。在英国，尽管针对不 同的初审案件，二审法院不同，二审的审查范围存在较大区别
5、， 但二审的审理方式还是以开庭审理为主。对于治安法院作出的有 罪裁判，刑事法院需要对初审事实和适用法律问题进行重新审理， 其审理方式为开庭审理。对于以判案要点的方式向高等法院王座 庭提出上诉的案件，尽管主要针对的是法律适用方面的争议，在 这种二审程序中不再听取证据，但主要也是采取开庭审理的方式。 对于高等法院以司法审查的形式对治安法院的裁判所进行的二审 虽然主要针对法律问题而进行，但在通常情况下，也要进行开庭 审理。对于刑事法院初审裁判不服而提起的二审，在审理方式上 采用的是开庭审理的方式 5648-704。在美国，总体上来说， 无论是联邦法院系统还是州法院系统，上诉法院与初审法院在审 理范围
6、上都有着较为明确的界定。初审法院往往关注的是案件事 实，并在此基础上适用法律对案件作出裁判，审理范围是全面性 的。而负责二审的法院仅就法律问题进行审理，但一般也是实行 开庭式的审理方式6607。德国二审有三种审理对象，即抗告、 第二审上诉和第三审上诉。对于抗告实行的是书面审理为原则、 言词审理为例外的审判方式。而第二审上诉的审查范围是复审制 审理方式为开庭审理。针对第三审上诉，通常只进行法律审查， 是一种事后审，但在审理方式上却采用开庭方式 7500-504。 在法国，引起二审的原因包括普通上诉、重罪上诉和向最高法院 上诉。其中，普通上诉又包括对缺席判决提出异议和向上诉法院 提出上诉，这两种形
7、式的普通上诉都是对事实和法律的全面审查 实行开庭审判方式。对重罪案件的二审基本也算是复审制，也采 取开庭的审判方式。向最高法院提起的上诉，由最高法院刑事审 判庭仅就法律适用问题进行审查，审理方式以书面审理为主、以 言词审理为例外8806-833。总体上日本实行三审终审制，而 且沿用了大陆法系的上诉方法。日本对未生效裁判的上诉因对象 不同而分为控诉、上告、抗告、特别抗告和准抗告。其中控诉和 上告是针对判决的上诉方法，抗告是针对裁定和命令的上诉方法。 控诉审与上告审都属于事后审，控诉审的程序原则上适用第一审 程序的规定，毫无疑问，控诉审也就必须以开庭的方式进行二审 审理。上告审仅在例外情况下才开庭
8、审理。抗告审理无须进行口 头答辩，主要是进行书面审查，必要时才进行事实调查。特别抗 告、准抗告在审理方式上也适用一般抗告的方式 9192-271。 俄罗斯的上诉程序包括第一上诉程序或第二上诉程序，这两种二 审都是由上诉和抗诉引起，二者都需要以开庭方式进行审理 2 45-46。我国刑诉法一直保留了二审审理范围是“全面审查”的规定， 二审案件全面开庭审理即是应有之义。尽管二审法院在发现事实 方面并不必然优于初审法院，但一般来讲，开庭审理通过保障控 辩双方的程序参与权和以质证权为核心的辩护权，为发现案件真 相提供了可对质、可辩论的较优环境10。加之我国两审终审的 审级制度，二审程序作为终审程序，其功
9、能还包括了吸收和化解 诉讼双方对一审裁判的不满情绪。二审不开庭显然不可能完全满 足上述要求，其程序和实体的公正性都因此受到一定损害。故我 国二审开庭率低的现状始终无法摆脱合理性质疑。学界对此也予 以了持续的关注，但现有研究都是在关注刑事二审程序的其他制 度或整体状况时，将二审开庭率作为其中一个片段进行分析，且 研究都集中在20042008年5年间，故对此主题的系统性研究尚 显不足。本文所尝试的是，将“刑事二审开庭率”作为一个主题 单独提出，以 S 省两个中高级法院为样本，对 2009-2020 年二审 开庭率的变化进行考察，并在新刑事诉讼法实施的背景下进 行对比性研究，以期通过对制约二审开庭率
10、大幅提升的因素进行 深入分析，探索进一步提高二审开庭率的实现路径。二、刑事二审仍以不开庭为主（2009-2020）：以 S 省两个中 高级法院为样本的考察刑事诉讼中，中级人民法院和高级人民法院都承担着二审审 判职能，所以，确定上述主题后，笔者对 S 省 C 市中院和 S 省高 院近五年来（20092020年）的刑事二审开庭审理情况进行了调 研，具体形式包括座谈、搜集数据、深度访谈等。本次研究使 用的资料有统计数据和访谈笔录，统计数据是在C市中院（共有2 个刑庭）和 S 省高院（共有 4 个刑庭）搜集所得，访谈笔录是对 两个中高级法院的36位刑事法官（其中包括17位中院法官和19 位高院法官）进
11、行深度访谈后整理形成。20092020年,C市中院受理的刑事二审案件分别为533、590、 539、 507、 448件，开庭审理的案件为119、 210、 87、 42、 78件， 二审开庭率仅为 22.3%、 35.6%、 16.1%、 8.3%、 17.4%。其中，上 诉案件占到受理二审案件中的 90%左右，但上诉案件开庭率只有 19.8%、 31.5%、 10.2%、 2.3%、 7.1%。 S 省高院刑事二审案件的受 案数分别为561、562、585、 715、697件，开庭审理的案件为171、 199、 188、 212、 276件，二审开庭率为30.5%、 35.4%、 32%、
12、 29.7%、 39.6%。高院受理的刑事案件中上诉案件所占比例更是高达 98%以 上，但开庭率分别只有 29.6%、 35.1%、 30.8%、 28.6%、 38.5%。调研发现， 20092020 年 5 年间， C 市中院和 S 省高院二审 开庭率和上诉案件开庭率的变化呈现出一定的趋势性，既各具特 点，又有共同之处。一方面， C 市中院的这种变化总体上呈下降趋 势，且其间波动较大；而S省高院的这种变化总体上呈上升趋势， 基本趋势中的波动很小。另一方面，尽管总体上高院的两种开庭 率均高于中院，但并未发生质的变化，S省高院超过60%、C市中 院超过80%的二审刑事案件都不开庭审理。上诉案件
13、不开庭的比例 更大，高院平均为 67%左右，中院平均为 85%左右。尽管本文未能在更大范围内进行实证研究，但已有研究与本 文相互印证：书面审理受到二审法官的青睐不是个别现象 11。 当然，更多的群体（实务界的最高法院和一些地方法院、学界、 立法界和社会人士）主张取消或限制书面审理。因为，从一般原 理上看，只要是审判程序，就理应在控辩审三方构造下，以直接 言词方式进行审理。笔者认为，二审开庭率低有其生成、发展的特定语境，其提 高程度取决于诸多制约因素能否得到根本改善。因此，通过深入 思考制约二审开庭率大幅提高的因素，或许能为其提高厘清思路。三、法律未强制开庭：制约二审开庭的技术因素回顾抗诉案件和
14、一审被判处死刑立即执行的上诉案件从不开 庭审理到开庭审理的历程，最关键的因素就是来自于法律的强制 性规定，随之又带动了各种资源向这些案件集中以确保开庭。可 以预见，在开庭审理范围不作根本性突破之前，二审开庭率的大 幅提高是一种不切实际的想象。从技术上讲，通过修法或司法解释，强制要求上诉案件全面 开庭或许是最便捷的方式。2020年刑诉法在1996年刑诉法和2006 年司法解释的基础上，进一步扩大了开庭审理的上诉案件范围。 根据第223条的规定，应当开庭审理的上诉案件除被告人被判 处死刑立即执行的上诉案件外，又新增了两类，一是被告人、自 诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能 影
15、响定罪量刑的上诉案件；二是应当开庭审理的其他案件。考虑 到被告人上诉的案件，或多或少都对一审判决认定的事实存在异 议，所以新刑诉法实施后开庭审理的上诉案件数应该有明显的增 加。但调研的情况并非如此。以S省为例，2020年S省高院开庭 审理的上诉案件为 263 件，比 2020 年增加 62 件。 C 市中院 2020 年开庭审理的上诉案件仅比2020 年多了20 件，总数为32 件，仅 占全部上诉案件的 7.1%。如果说，20092020年开庭审理的上诉案件数没有显著增加， 可以归结于当时的刑诉法未对应当开庭审理的上诉案件范围作出 明确规定，那么，为什么 2020 年刑诉法实施后，这种状况仍未
16、能 得以根本改善呢？不可否认，立法确实对应当开庭审理的上诉案件范围作出了 较明确的规定，比如将应当开庭的上诉案件集中于“对一审认定 的事实、证据有异议”的案件，在技术上排除了纯粹对程序或法 律适用有异议的案件开庭审理的必要性，但由于立法的不完善， 致使法官在判断当事人对一审认定的事实、证据持有的争议是否 为“可能影响定罪量刑”这一问题上享有不受制约的自由裁量权。其一，决定是否开庭的主体单一，不受牵制。根据正式的法 律规定，二审案件的审判组织是合议庭，审委会在一些疑难、复 杂的二审案件中也将承担一定的审判职能，再加上法院内部的一 些规定，如审判长联席会议、院庭长批案等，使得院庭长在某些 上诉案件中也将成为事实上的审判主体。如此，二审案件的审判 主体就可能包括合议庭成员、院庭长、审委会。然而，与法院内 部这种多元化的审判主体不同的是，决定上诉案件是否开庭的主 体却比较单一。由于2020 刑诉法并未明确规定决定上诉案件开庭 审理的主体，因此，在实
