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1、大陆法上的担保之王一一抵押权观望近现代的中国，市场经济在逐步地发展，在社会基础的交易互换的生活 中，层出不穷的“新型”问题也随之而来。市场经济“问题”的涌现，互相的买 卖互易活动得不到保障，市场信用岌岌可危，使得人们人人自危地捂紧自己的荷 包，大大地限制了市场经济的发展,这就促使担保在市场经济体制的演变中，扮 演着不可或缺的角色。担保是市场经济活动中保障债权实现的重要法律制度，是促使债务人履行债 务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。我国在确定了建立社会主义市场经 济的目标后，为规范债的担保，制定颁布了担保法。实践表明，担保法 对于保障债权的实现及维护社会主义市场经济健康稳定的发展发挥了巨大
2、作用。 但是，由于受长期计划经济体制的影响，担保并没有实际的意义，加之担保的理 论研究相对滞后，这就使该法不可避免地存在诸多不完善的地方，给司法实践带 来了大量的法律适用问题。抵押权是债的担保中一项重要权利，由于其具有保障 债权实现的安全性较高，又不影响抵押物的使用权益，因此，在实践中广泛使用。 现下在此文中粗略地探讨三个问题：抵押权的本质、抵押权的特征以及抵押权的 效力。关键词：抵押权本质、抵押权性质、抵押权效力一、抵押权的本质早期借鉴了德国民法典关于担保物权的相关规定，笼统地制定了我国的担 保法，但由于缺乏实务经验，并不确切地知道是否适用于我国的国情。对其究 竟是具有物权性，抑或是债权性，
3、也没有作实际地阐述。由于主要借鉴德国民法 典的经验，致使国内学者也对应地持两种观点：（1）物权说。德国学者沃尔夫 认为，抵押权的本质是物权，具有物权的绝对性。物权的本质在于对物的支配， 抵押权人虽不能直接的支配抵押物的实体，但得给予抵押权而支配抵押物的价 值。（2）债权说。德国学者若姆认为，债权人无自己的执行力，只能借助国家 强制力执行才能实现其债权，因此与具有支配性的物权不同。另外德国学者基尔 克持“无上债务说”的观点，物上债务伴随其物的存在，因此，抵押物的所有权 发生转移时，抵押权并不因此受影响，但基尔克却绝对支持抵押权物权性。近代我国关于抵押的立法，主要受德国、日本以及我国台湾民法典的影
4、响， 但最终国内大多数学者都较为支持“物权说”的观点。二、抵押权的特征法律相关规定：担保法第50条、第52条、第58条，担保法解释 第71条、第72条、第77条，物权法第172条第177条。1、抵押权的从属性。所谓抵押权的从属性实质抵押权的成立处分及消灭，均从属于债权。（一） 成立上的从属性。抵押权的设立是为了担保债务人在不履行其到期债务时，债权 人得以请求抵押人就其抵押物实现债权。因此，抵押权作为一种担保物权，它的 来源从属于主权利，也就是它所担保的权利义务关系。（二）处分上的从属性。 即移转上的从属性，担保法第50条规定，“抵押权不得与债权分离而单独 转让或者作为作为其他债权的担保”，其含
5、义有二：（1）抵押权不得分离于债 权而单独让与。抵押权人不得将抵押权单独让与他人，而自己保留债权（2）抵 押权不得分离于主债权而充当其他债权的担保。即抵押权人不得仅以抵押权担 保，也不得仅以债权设立质权。（三）消灭上的从属性。主债务已全部消灭（抵 消、清偿、免除、提存、混同），抵押权也随之消灭；主债务部分消灭，抵押权 仍旧及于剩下的债务，而并不会因此消灭。但根据民法通则当事人意思自治的原则，若债权人和抵押人就抵押受偿 顺序另有约定，那么就不会受此限制。还有另外一种例外的情况，在关于担保 法若干问题的解释第77条中规定，所有权与抵押权混同时，债权消灭，而抵 押权不消灭，这也与抵押权消灭从属性相悖
6、。因此可以看出，担保法在制定时时 存在许多适用上的问题，这都亟待后续立法来解决。2、抵押权的物上代位性。物权法第174条规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等， 担保物权并不消灭，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先 受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金 等。”抵押权的物上代为性理论来源就上述所说德国学者沃尔夫抵押权物权说观 点来看，抵押权实质不是为了实现对物的实际支配，而是得以就物的价值保障自 己的利益，所以即使在抵押物毁损、灭失，就其残余价值也可以保障债权的实现。 但其并不仅就只由“价值论”主导，陈祥健教授在担保物权研究一书中，就
7、 抵押权的物上代位性主张其是由价值权性和优先受偿性以及公平性三者互相作 用的结果。在立法与实践中，也充分证明抵押权的优先受偿性以及公平性。3、抵押权的不可分性抵押权的不可分性，是指在担保债权未全部清偿前，抵押权人可就抵押物的 全部行使权利。剖开两层面理解：（一）与抵押物是否可分无关。也就是说，在 担保的债权全部消灭之前，抵押物被分割成几个部分，即使余下的部分足够清偿 债务，抵押权也及于其分割的所有部分，并不只是余下的部分。还有另外一种情 形就是，在抵押权设立以后，抵押物的价值自然的升值，也并不因此影响抵押权 的效力，抵押人不能就抵押物升值已超过所担保的债权，向债权人主张变更抵押 权的效力。（二
8、）与债权可分无关。若债权人就其部分债权让与给第三人，或债 务人已经部分清偿，就此债权已部分消灭，抵押权也不因此部分消灭，其效力也 要及于全部抵押物。二、抵押权的效力抵押权的物权说将抵押权定位于物权，即具有物权的效力。物权是绝对权， 对世权，其具有优先效力。关于物权的优先效力可以从三方面分析。其一，物权内部的优先效力，担保 物权有三：抵押权、质权和留置权。因抵押权是欠缺占有权能的，所以就同一个 物上先后设立抵押权、质权和留置权，清偿效力是抵押权弱于质权和留置权的， 但有例外，若同一个物上先设立了留置权，留置权人又就此物为他人设立了抵押 权和质权，那么抵押权的效力则强于留置权；其二，有担保的债权优
9、先于普通债 权，就同一个物上有多个债权的情况，若债权上设立了抵押、质押和留置等担保 物权，则有担保的债权优先于普通债权得以清偿。这条规则在其他实务应用中也 同样适用，例如破产清偿时，有多个债权人申报债权，清偿时就有担保的物权优 先清偿；其三，担保物权优先于债权，就同一个物既为他人设立了有效的担保物 权，同时又与他人有债权债权，则就同一个物变卖、折价后的金额，抵押权人优 先于债权人受偿。随着市场经济发展渐渐处于缓慢停滞的状态，信贷危机慢慢的在经济贸易中 产生，其恶果则导致经济的显著减少，也使得担保制度的完善变得更加的急不可 耐。我国学者对担保制度研究表明，现有的担保制度是存在一些不足之处的。正 因为如此，也使得立法完善担保制度更加的迫切。参考文献：陈祥健主编担保法物权研究；谢在全民法物权论（上、中、下册）；董开军主编：中华人民共和国担保法原理与条文释义。 王利明等著：合同法。徐洁抵押权论。
