《我国涉外民事关系法律适用法立法的创新发展与完善》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我国涉外民事关系法律适用法立法的创新发展与完善（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、我国涉外民事关系法律适用法立法的创新、发展与完善 齐湘泉本文为2010年度国家社会科学基金重点项目“中国涉外民事法律适用法制定与完善”研究成果，项目批准号：10AFX015。中国政法大学与北京市信杰律师事务所横向科研项目“涉外民事关系法律适用法立法的创新、传承、发展与完善”研究成果，项目编号：1031-23211229。齐湘泉，中国政法大学教授，法学博士，博士生导师。摘 要：2010年10月28日颁布的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法），是我国涉外民事关系法律适用法立法的一个里程碑。本文将该法与各国法律适用法立法横向比较，与该法颁布前我国法律适用法立法纵向比较，阐述我国
2、涉外民事关系法律适用法立法的创新、发展，并提出完善该法的建议。关键词： 法律适用法 创新 发展 完善法律适用法颁行后，国内外学者对其进行了深入细致的研究，仁者见仁智者见智进行了评价。在司法实践尚不充分的当下对法律适用法作出全面中肯、客观公正、科学理性、恰如其分的评价为时尚早，但法律适用法立法励精图治，锐意进取，大胆突破，理念创新，推进了我国法律适用法与国际社会的融合，是我国涉外民事关系法律适用法立法的里程碑，已是法学界的共识。诚然，法律适用法并非尽善尽美，不尽人意之处尚存，这有待于通过法律解释或者法律修改使其完善。一、我国涉外民事关系法律适用法立法的创新以调整涉外民事关系为己任，以规范法律选择
3、为核心，以公正适用法律为目的的法律适用法，20世纪末叶以来突飞猛进，长足发展。前瞻性、科学性、系统性兼具，世界各国给予高度评价的瑞士联邦国际私法1987年颁布，引发了国际性的立法潮流，40多个国家或制定、或修改了本国的法律适用法，欧盟则于2007年实现了非合同之债法律适用、2008年实现了合同之债法律适用的区域统一。我国法律适用法立法呈现起步较晚，起点较高，发展较快的时空特征。改革开放30余载，我国基本完成了从封闭的中世纪式农业社会向开放的工业、商业社会的转变，几乎与西方国家同步迈进信息社会。结构性的社会变革产生了对法治社会和市民文化的迫切需求，国际贸易的不断增长和跨国人员往来的日益频繁提出了
4、构建法律适用法体系的立法要求。正是在这种大环境、大背景下，我国于1985年开始了法律适用法立法， 1985年继承法、涉外经济合同法规定了涉外继承关系、涉外合同关系的法律适用。1986年民法通则第八章规定了“涉外民事关系的法律适用，”继后，收养法、海商法、票据法、航空法、合同法相继规定了各自领域涉外关系的法律适用。零打碎敲的散见式、编章式立法能够应付一时之需，却难承社会发展渴求涉外民事关系制度化调整之重。为彻底改变法律适用法立法滞后于实践的状态，2002年我国启动了民法典立法程序，法律适用法作为第九编列入其中。经过8年孕育，2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议审议
5、通过了法律适用法单行法，实现了我国涉外民事关系法律适用立法质的飞跃。法律适用法借鉴、汲收、移植、涵摄国际立法和各国立法，扬弃、兼收、并蓄、融合本土法和移植法，“体现国际上通行做法和新的发展成果，” 胡康生：“关于中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)主要问题的汇报，”中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2010年07期。 立足于发展和创新，终使我国法律适用法脱胎换骨，面目一新，足与各国法律适用法媲美。（一）立法理念根本变革要制定出一部社会广为认同的法律适用法，必须要有创新性的法律思维和前瞻性的立法理念，以维护和促进整个社会的利益为依归。 李龙主编：良法论，武汉大学出版社2005
6、年版，第19页。21世纪社会发展的主旋律是创新，创新是民族进步的灵魂，国家兴盛的源泉。科学技术日新月异，生产方式快速变革，既为法律理念创新创造了条件，也对立法理念创新提出了要求。法律理念是对法律的本质及其发展规律宏观的、整体的理性认知、把握和建构，是一种理智的思想，是认识论、方法论和本体论有机结合的产物。 李双元 蒋新苗 蒋茂凝：“中国法律理念的现代化”，法学研究，1996年第3期。 法律理念创新在立法上的反映，就是要发现社会发展和运行规律，把法律现象与法律本质的观念从感觉或经验状态提升到理性认知形态，把握法律的基本走势，洞察法律与社会发展的关系，制定具有社会价值或个人价值的法律，为法律发展或
7、进化提供准则和导引，为社会生活提供制度和规则。法律适用法以创新的立法理念对涉外民事关系法律适用的一般规律及其特点予以深刻揭示和高度概括，对涉外民事关系法律适用原理、原则、方法、规则作出了较为完善的规定，实现了我国涉外民事关系法律适用立法历史性变革，由国家主义走向国际主义。法律适用法摒弃了狭隘的国家主义观念，秉承开放、包容的国际主义原则，平等地对待中国法律和外国法律，平等地对待中国人和外国人，平等地保护各方当事人合法利益，着力于建设公平、有序的法制环境，促进国际经济秩序的稳定和谐，提高中国立法、司法的国际地位，展示一个负责任的经济大国的博大胸怀，为中国的改革开放和国际交往营造了良好的软环境。法律
8、适用法立法理念创新还在于实现了由“法官本位”向“当事人本位”转变。法律适用法颁布前我国的涉外民事关系法律适用法立法，其基点是以法官为主导确定涉外民事关系法律适用。法律适用法颠覆了“法官法”，以市场为中心进行资源配置，客观反映市场经济对私法的内在要求，倡导私权自治，法律选择自主，开启了以当事人为主导确定涉外民事关系法律适用的新时期。（二）自然人属人法标新立异属人法是以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所、经常居所为连结点，用以解决人的身份、能力、婚姻、家庭、继承等诸多方面法律冲突问题的系属公式。在罗马法学家创制的法律“属人效力”理念基础上演进出来的“属人法，”其问世后数百年里一直是住所地法。180
9、4年法国民法典改弦易辙，变更属人法为国籍国法。大陆法系国家追随法国的变更，英美法系国家不为所动的坚守，形成大陆法系国家以国籍法为属人法和英美法系国家以住所地法为属人法的分野。属人法的对立和冲突羁绊国际经济交往和跨国人员往来，障碍涉外民事争议的解决。1955年海牙关于解决本国法和住所地法冲突的公约力图协调和解决属人法冲突，难以解释清楚究竟是公约制定者的睿智还是公约制定者的低级失误，公约模糊了住所和经常居住地的界线，将住所定义为经常居住地。关于解决本国法和住所地法冲突的公约第5条规定：“本公约所称的住所，是指某个人经常居住的住所，但以其住所并不取决于他人的住所或其机关的所在地者为限。”聪慧的法学家
10、从该公约中获得灵感，天才的创设了惯常居所这一连接点，以此作为缓解两大法系属人法冲突的润滑剂。1956年抚养儿童义务法律适用公约、1961年关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约、1973年关于抚养义务法律适用公约、1988年死者遗产继承法律适用公约都将惯常居所作为确定准据法的主要连接点，同时辅助以国籍、住所、最密切联系地连接因素。1971年美国承认离婚和别居法、1972年加蓬民法典在国内立法中引进惯常居所概念后，各国相继跟进，仿而效之。惯常居所具有的便易性和较强的可操作性使其异军突起，迅速成为属人法最具活力的组成部分。 刘益灯：“惯常居所:属人法趋同化的必然选择”，中南工业大学学报（社会科学版
11、）2002年第8卷第3期。清末以降，我国自然人属人法始终是国籍国法，兼采住所地法，经常居所地法作为住所地法无法查明时的补充。法律适用法对自然人属人法进行了根本性变革，以经常居所地取代国籍，以经常居所地法作为自然人属人法，辅之以国籍法和住所地法。在自然人民事权利能力和民事行为能力、宣告失踪或者宣告死亡、人格权的内容、国籍冲突、结婚、夫妻人身关系、夫妻财产关系、离婚、扶养、监护、法定继承、遗嘱方式和遗嘱效力、合同、侵权、不当得利和无因管理等涉外民事关系中，均以经常居所地法的适用为主导。经常居所地法取代国籍法和住所地法成为自然人属人法的立法，开历史之先河，当今世界独一无二，是独具匠心的求索，锐意进取
12、的创新，符合社会发展规律，与中国国情相适应。经常居所地法作为自然人属人法深刻揭示了属人法发展的内在规律。国际民商事交往日益增长，现代交通高速发达，跨国人员往来越来越频繁，本国人在外国长时间工作、学习、经商情况增多，国际劳务输出加速了国际间人口的流动，战争和各种自然灾害造成的大量难民，自然人的住所地国和国籍所属国不再是固定生活中心，以经常居所地取代国籍和住所成为法律选择的连接因素是必然趋势。经常居所地容易识别和认定，只要自然人有在某地居住一定时间的事实即可，无需查明自然人是否有长期居住的主观意思，方便法院、仲裁机构、行政机关依据经常居所地确定准据法。经常居所地是自然人的生活中心，亦为个人财产所在
13、地，与自然人的婚姻、家庭、继承和身份关系有最密切联系。自然人权利能力和行为能力，也与经常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。以经常居所地作为管辖权和法律选择的连接因素，具有合理性和最密切联系，有利于经常居所地国家对自然人与财产的控制，采取有效的法律措施，维护法律关系的稳定。以经常居所地法作为自然人属人法，能够减少以致消除国籍冲突和住所冲突，为缓解以至于解决大陆法系国家和英美法系国家属人法冲突探寻了路径。我国是多法域国家，采用经常居所地法作为自然人属人法，有利于区际法律冲突的解决和不同法域当事人之间民事争议准据法的确定。（三）涉外物权法律适用独树一帜涉外物权的法律适用，经历了分割制到整
14、体制的历史变迁。19世纪之前，物权法律适用采取分割制，不动产物权适用不动产所在地法律，动产物权适用所有人住所地法律。19世纪之后，物权法律适用采取整体制，不动产物权和动产物权均适用物之所在地法律，特殊种类物权根据物权客体或者物所处状态适用相应的法律。法律适用法扬弃涉外物权法律适用，在承袭基础上创新，分别规定了不动产物权、动产物权、有价证劵和权利质权的法律适用，构建了新型分割制。特别是法律适用法将意思自治原则引入物权领域，规定“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律，” 涉外民事关系法律适用法第37条。打破了物之所在地法一统天下的局面，改变了物权
15、法律适用完全由客观连接因素援引准据法的模式，在世界范围内亦属超前立法。然而，这一规定引起广泛质疑，毁誉参半。相当数量的学者主张物权具有法定性、绝对性、对世性和公示性，物权法定，只能强制性规定适用物之所在地法，不能由当事人约定准据法。法律适用法规定动产物权当事人可以协议选择准据法，而且不加任何限制，违背了物权法定原则，不仅与国外立法和各国司法实践相背离，也不利于维护本国社会公共利益和经济秩序。 陈卫佐：“中国国际私法立法的现代化，”清华法学2011年第2期。 物权法定要求物权的种类和内容由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志协商创设或确定。物权法定是实体法对物权创设或确定的要求，对涉外物权法律
16、适用的影响举足轻重，由此衍生出物权冲突适用物之所在地法规则。物权法定并不完全排除意思自治原则在涉外物权领域的适用。意思自治原则引入物权领域，并不创设物权，改变物权法定原则，产生变更物权种类和内容的法律后果，只是赋予了当事人选择适用哪一国家的物权法调整物权关系的权利。当事人选择的法律与物之所在地法之间，可以出现四种形态：当事人选择的法律是物之所在地法；当事人选择物之所在地法以外其他国家的法律，但该法律与物之所在地法不抵触；当事人选择物之所在地法以外其他国家的法律，该法律与物之所在地法相抵触，但物之所在地法国家允许当事人选择，承认当事人选择的法律在本国的效力；当事人选择物之所在地法以外其他国家的法律，该法律与物之所在地法
