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1、对建筑行业挂靠工程税收征管问题的探讨一、建筑行业挂靠的认定及挂靠的法律特征建筑行业的挂靠行为，通常指的是一部分不具备施工资质或施工资质等级较低的个体建筑户、无证包工队为承揽建筑工程，采取挂名、挂靠承包经营等方式，挂靠在施工资质较高的企业或向其借用施工资质进行经营，而施工企业则向这些建筑队、挂靠队收取一定数额的“管理费”的行为。对于建筑行业的挂靠行为，我国民事实体法并没有一个准确的界定，仅在最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见（下称意见）第 43 条作了程序上的规定：没有相应建筑资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙借用具有相应资质的建筑施工企业名义承揽工程施工任
2、务的行为。挂靠的双方当事人，其中出借公司名义的建筑施工企业称为被挂靠人，没有相应资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙一方称为挂靠人。二、禅城区建筑安装公司挂靠的现状禅城区建筑总承包施工企业主要有32 家，其中，具有一级资质的3 家，具有二级资质的 11 家。而在这些具有一、二级资质的建筑施工企业中，除广东威恒输变电工程有限公司和佛山市自来水工程有限公司外，都存在挂靠工程。根据企业自报数，以上具一、二级资质的建筑总承包施工企业的挂靠工程总额，2004 年、 2005年分别约为 15.87 亿元和 16.55 亿元。这些建筑施工企业与挂靠方无论签订什么形式的协议（合同），内容大致都是：挂
3、靠方以被挂靠方的名义进行施工，挂靠方包工包料包安全包质量包工程项目所发生的一切费用；被挂靠方收取建设单位的工程款后，扣除一定比例的管理费和税金，其余支付给挂靠方，用以购买材料和工资费用支出。三、挂靠的财务处理模式及对税收征管的影响挂靠工程通常是以被挂靠方自营工程的形式进行会计核算的，挂靠工程利润大量向挂靠人聚集，项目利润转换成工程成本。报建购料等成本费用的发票注明了被挂靠方的单位名称，而人工费用被编制成工资表，作为被挂靠方的工资支出。在另一部分工程中，机械设备由挂靠人提供，机械设备发票、共用材料发票上的购货人是挂靠人。挂靠人难以凭有效凭证将这些共有材料成本，机器的折旧，低值易耗品的摊销等，在被
4、挂靠人的帐上作为成本费用处理，只能通过提供假材料发票、虚增工人工资表，甚至用白头单来填补这些费用及掩盖自己的利润，逃避有关税收。特别是人工费用在建筑成本中占的比重较大，工资的签收随意性较大，挂靠人自行编制工资表现象非常严重，税务机关难以查实工程人工的实际支出。总之，挂靠现象掩盖了个体承包商的存在，致使挂靠人（项目经理）的个人所得无法得到有效控管。四、对挂靠税收处理方式的探讨（一）劳务费用开具临商发票据调查，系统内其他兄弟单位由于当地挂靠工程比较少，其普遍观点为：挂靠行为既然是建筑行业明文禁止的，就不应认定挂靠方是一个纳税主体。他们认为，假如存在挂靠关系，通常由挂靠人( 包工头 ) 自行雇佣工人
5、，建筑公司和建筑工人不存在直接雇佣关系。上述两个区局都有一条不成文规定，没有与建筑公司签订书面劳动合同并办理社会保险的建筑工人的工资支出不能作为计税工资在税前扣除，而必须到税务机关开具劳务发票，征收营业税并带征个人所得税。实际上，禅城区很多年前就存在这种做法。虽然没有明文规定，但由于税负不高，一些建筑公司为了便于入帐都会主动到征收分局就支出的人工费开具临商发票。这种做法，税款名义上是对那些建筑工人征收，实际税款承担者是挂靠方，这样，不仅增加了挂靠方的挂靠成本，而且也促进了税收收入的增长。但这种做法有几点存在争议。首先，以有无签订劳动合同及办理社保来认定某人员是否与企业存在雇佣劳动关系，并不符合
6、现行法律的相关规定，即：已形成事实劳动关系的劳动者，应确认为某单位的员工。其次，要求开具临商发票，纳税人是施工人员，大部分施工人员的工资未达到个人所得税起征点，对他们带征一定的个人所得税不合理。再次，挂靠方为了逃避税收，也可能虚增人数，使每个工人的收入低于营业税起征点。这些工人流动性很大，税务机关难以查实其收入的真实性。最后，这种做法，始终未能对挂靠方的所得进行征税。建议可以提请有关部门以法规的形式明确在本企业任职或与本企业有雇佣关系的员工（包括固定职工、合同工、临时工）必须按规定与企业签订书面劳动合同，确定与企业存在任职或雇佣关系。这样，一方面可大大提高劳动合同和工资薪金支出的真实性， 减少
7、甚至杜绝虚假用工， 另一方面还将有利于促进社保费的征收。（二）视同总包、分包工程处理有一种观点认为，挂靠可参照总包、分包工程税收处理政策，即被挂靠人视同总包方，挂靠人视同分包方。挂靠人与被挂靠人之间结算必须到税局门前开票。对于总分包的税收处理， 禅城区地税局已经出台的 建筑业税收征收管理实施办法有详细的规定，因此这种做法操作起来比较容易，建筑公司（被挂靠人）也非常乐意接受。参照分包，挂靠方只需要到税局开具通用发票，金额包括材料成本、人工成本、分摊费用等，被挂靠人凭此发票入帐，风险少，容易操作。税务机关可以凭双方的协议和代挂靠方开具的发票金额取得挂靠方的收入额，作为征收挂靠方所得的依据。挂靠人按
8、经济形式分为两种，一种是低资质等级的施工企业，这类企业一般都办理了工商执照和税务登记；另一种是不具备施工资质或施工资质等级较低的个体建筑户、个人合伙组织、无证施工队等，一般不办理工商执照，不办理税务登记。在所得税处理中，要分别对待这两类主体。对于具备企业性质的挂靠人，应将全年挂靠所得在年度企业所得税申报时按对应税率缴纳企业所得税。由于挂靠人的成本费用难以准确核算，可以根据征管法第三十五条，核定挂靠方的应纳税所得额。具体操作可以凭协议取得挂靠方的收入额，乘以法定的应税所得率，得出应纳税所得额。对不具备企业性质的挂靠人，可以根据建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法（国税发【 1996】127 号印
9、发）第三条的规定对挂靠人（采取项目负责制的项目经理）取得的承揽建筑安装工程收入带征个人所得税。采用这种处理方式同样有值得探讨的地方：1、根据建筑法和合同法 ，分包协议是有效的合同，挂靠协议是无效的合同。分包是分包方以自己的名义进行生产经营活动，挂靠是以被挂靠人的名义从事生产经营活动。挂靠人虽然自购材料自雇人员组织施工，但未改变挂靠单位的名称，未变更挂靠单位的工商登记和税务登记，一切都以被挂靠人名义从事生产经营活动，履行被挂靠人的生产经营权，因此被挂靠人是营业税纳税义务人。将挂靠视同分包处理，意味着挂靠人为营业税的纳税义务人。因此，将挂靠视同分包处理这种方式，意味着改变了营业税纳税主体。2、对挂
10、靠人征收所得税的前提是确认双方的挂靠关系，但“挂靠经营”是建筑法中所禁止的。在实际中，挂靠双方对外都不会承认挂靠关系，帐务上也未反映挂靠方支付给被挂靠方的管理费等项目。税务机关只能通过取得挂靠双方的协议（最有可能是从被挂靠方取得） ，凭协议内的有关工程造价、结算标准、承包形式、上缴管理费等条款，来确定挂靠方的收入，按有关规定对其所得进行征税。假如挂靠双方没有签订此种协议，或者建筑公司（被挂靠方）拒绝提供这些协议，特别是被挂靠方为持有外出经营管理证明的外来建筑公司，则税务机关难以查实该公司在本地工程的成本费用。因此视同总包、分包工程处理可能使个体建筑户、无证包工队趋向于挂靠外来建筑公司，以逃避纳
11、税，造成本地建筑企业连挂靠费都难以收取，影响本地企业的效益。针对这个问题，目前的应对办法只能局限于建议税收管理员对工程多巡查，到实地了解情况，多与建设管理部门交流信息。对挂靠人多作纳税宣传，对顽固不肯提供挂靠资料的建筑施工企业，可采取强制措施或依法进行处罚。要彻底解决这个问题，归根结底需要国家税务总局或省地税局出台有关办法，对挂靠行为的认定问题及如何进行税收处理加以明确。我们建议，下列行为可确认为挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的。（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系。（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理。（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。 （四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
