《施工合同司法解释对建筑市场的影响》由会员分享，可在线阅读，更多相关《施工合同司法解释对建筑市场的影响（3页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、施工合同司法解释对建筑市场的影响黎广军摘要： 2005 年 1 月 1 日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 将对建筑市场产生重大和深远的影响。 建筑市场当事人应认真研究，调整博弈对策，特别要注意该解释明确了工人欠薪可以起诉、固定价无须鉴定、合同结算条款优先、垫资合法等规定。关键词： 施工合同 ; 司法解释 ; 建筑市场 ; 影响最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“施工合同司法解释”）已于2004 年 10 月 24 日公布，自 2005 年 1月 1 日起施行。该司法解释将对我国建筑市场产生重大和深远的影响。本文就个人
2、见解进行初步解读探讨，期望以此抛砖引玉。1 工人欠薪可以起诉发包人施工合同司法解释第二十六条规定： “实际施工人以转包人、 违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。“实际施工人” 理应包括从事实际施工的工人和分包公司、 劳务公司等法人，“违法分包人”应是指包工头，因其没有营业执照等合法许可证书，而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去的承包人和各级分包人。工人起诉包工头和转包人时， 人民法院应当依法受理， 而且未限定起诉事由。 为了主张权利（英语的主
3、张权利 claim 就是建筑业的“索赔”），工人可以起诉拖欠工程款的发包人， 但没有说明此时人民法院应当依法受理， 这可能是为了避免政府被起诉的缘故， 而社会发包人不能豁免。 另外，该条款未规定 “违法分包人”可以起诉。我国法律承认代位权。如果甲欠乙 1 万元，乙欠丙 1 万元，而乙不积极向甲讨债，丙就可以“代位”起诉甲。由于“违法分包人”受法律约束，由工人行使代位权起诉拖欠工程款的发包人是合理的法律安排。2 垫资施工合法化施工合同司法解释第六条规定： “当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的， 应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率
4、的部分除外。 当事人对垫资没有约定的， 按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定， 承包人请求支付利息的， 不予支持”。该条款明确支持承包人请求按照约定返还垫资及其利息， 这表明垫资合法。多年来，我国有关行政规定一直禁止垫资施工，但民法通则、合同法、建筑法、招标投标法等涉及建筑市场的法律都没有禁止垫资的规定，所以，垫资施工并不违法。垫资合法化可能对建筑市场产生的影响是：(1) 招标人将垫资作为商务评标内容之一， 甚至加大其评分权重， 以至投标报价竞争变成了垫资能力竞争。(2) 招标书没有要求， 但投标人在投标书中承诺自愿垫资到工程竣工， 以此优惠条件争取中标。(3) 垫资施工使业主支付担保
5、显得不必要， 承包人也没有理由既要垫资施工， 又要提交履约债务担保。(4) 层层垫资，例如，发包人要求承包人垫资 30%，承包人要求分包人垫资 50%，分包人要求工人垫资 70%.。建筑市场出现大量垫资活动， 可能会导致三角债情况进一步恶化， 因此，为规范垫资施工活动， 可能有必要规定： 发包人应提交垫资金额的保证担保； 承包人也应提交垫资金额的付款担保，以保证支付工资、材料款等。3 固定价无须鉴定施工合同司法解释第二十二条规定： “当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持” 。该条款可能对建筑市场产生的影响是：(1) 由于法律不支持对固定价进行鉴定，
6、 从而无法推翻合同约定的固定价， 因此，造价管理文件和审计报告都无法影响合同固定价的结算，除非得益一方同意妥协。(2) 采用固定总价合同时，当事人应注意约定工程项目增减等调价条款，否则，如果施工中取消了许多项目， 承包人有权获得全部固定总价； 反之，如果增加了许多项目，承包人也不能获得固定总价以外的支付。(3) 工程量清单计价采用固定单价合同， 当事人应在合同中约定可调价项目和材料价差的计算方法。 例如工程量清单中的大理石项目， 如果合同不约定大理石材料可以调价，双方只能按固定价结算， 即使大理石的采购单价比合同高一倍或者低一倍。4 合同结算条款优先施工合同司法解释第十六条规定： “当事人对建
7、设工程的计价标准或者计价方法有约定的， 按照约定结算工程价款” 。该条款可能对建筑市场产生的影响是：(1) 工程价款取决于施工合同双方当事人的合意， 而不是造价管理文件， 双方应详细约定结算条款，采用固定总价合同或固定单价合同时也应注意约定调价条款。(2) 签定施工合同后， 只能按合同条款结算。 当施工合同的结算条款与造价管理文件矛盾时，法律上应按施工合同的结算条款进行结算。(3) 由于审计部门只能按照施工合同约定的计价标准或计价方法进行结算审计，因此，政府工程应强化事前的合同管理，而不是强化事后的结算审计。5 无书面签证亦可结算施工合同司法解释第十九条规定:“当事人对工程量有争议的， 按照施
8、工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的， 可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。该条款可能对建筑市场的影响是：(1) 我国法律承认口头合同， 但规定建设工程合同采用书面形式， 因此调整施工合同的内容应采用书面形式。但上述条款明确：只要能够证明发包人同意施工，工程量就不一定需要书面签证， 并且，既没有要求以书面形式证明发包人同意施工，也没有要求以书面证据确认实际发生的工程量。 发包人应慎防无意中一句话就增加了工程量，对有争议的签证应签署本方意见而不应拒绝签字。(2) 对于合同以外的工作， 如果没有图纸等证据， 承包人应事先向监理工程师取得书面指示，作为同意施工的证据；但抢险等紧急情况除外，因为，如果承包人不采取应急措施，无权对损失扩大的部分提出索赔。6 擅自使用视为验收合格
