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1、商业银行电子化业务法律风险一、商业银行电子化业务给传统法律带来的挑战商业银行传统业务使用的是纸质流通工具，与此相适应，传统法律也是建立在对纸质流通工具进行调整的基础之上的。而电子化银行业务使用的是以电磁信息为载体的流通工具，因此电子化银行业务的发展给传统的法律原则、法律规则带来了挑战。基于平等性、自愿性、互换性为基础的，以特定主体的特定交易为前提的传统民法，因为金融电子化的发展，已越来越不适应以集中交易、不特定主体为基础的金融法发展的需要，传统民法中的主体平等、契约自由原则正受到限制。在金融法领域，金融机构与其客户之间（如银行与客户）的关系是不平等的，这种不平等不仅表现在主体间经济实力的巨大差
2、异上，而且因为银行等金融机构拥有法律赋予的特许权即行业垄断权，以致客户不得不与金融机构打交道。同时，在传统民法中，交易和交易主体都是特定的，因而大陆法系民法确立了契约自由原则，并且建立了一套完整的以要约、承诺为核心内容的合同法规则。而电子化银行业务中，各国金融监管机构为了防范和化解风险，进行了严格的监管和权力干预，从而产生了新的调控金融领域的法律规则。而这种严格监管和权力干预，都属于对私法自治、契约自由的限制。电子化银行业务中很多业务交易采用金融电子化数据交换（ EDI），也就是无纸化的电子合同的方式进行，即在EDI 电脑网络上按事先约定的编码进行，这与传统法律中的书面和口头合同有着显著的不同
3、。合同形式往往是作为民事法律行为能否产生预期法律后果的形式条件，但各国传统的合同法中并未对这种电子化的合同形式作出明确规定。同时，基于因特网上的金融业务没有地域限制，在因特网上达成的金融电子化合同通常难以确定合同的签订地和履行地，从而很难确定电子化合同纠纷的管辖权；而且即使确定了合同纠纷的管辖权而在选择准据法时也会发生强烈的法律冲突，这就向因特网上金融交易适用一国国内法律的规则提出挑战，从而迫切需要立法的全球化。银行电子化对法律带来了空前的挑战，法律只有改变自身才能适应新的形势。只有通过法律的规制，才能严格把好基于银行电子化而产生的新金融机构的市场准入关，才能确保不致于产生法律真空，才能严厉打
4、击破坏电子化银行业务的犯罪分子，从而确保电子化银行业务的安全，保证电子化银行业务走上良性运行轨道。同时也只有通过制定全球一体化的法律，才能适应世界经济一体化、金融市场全球化、网络化的要求，确保各国金融市场的开放和金融机构的公平竞争，保护弱小的发展中国家金融业的成长。基于上述原因，各国及联合国均对银行电子化业务立法十分重视且做出了积极不懈的努力。在美国，电子化银行业务立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律。调整小额资金划拨的法律有：联邦电子资金划拨法(ElectronicFundTransferAct ),联邦储备系统理事会颁布的D条例(FederalReserve sRegulation
5、D )、E条例( FederalReserve sRegulationE )、Z 条例( FederalReserve sRegulationZ )，借贷诚实法( TruthinLendingAct )，各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律( branchinglaws )以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国统一商法典的 4A 编。在英国，调整电子化银行业务的法律框架是建立在19 世纪中期的商业管理和调整纸面工具的支付系统的法律之上的。这些法律和管理包括 1879年银行薄记证据法( Banker sBooksAct)、 1957年支票法( Cheques
6、Act)、1968年民事证据法(CivilEvidenceAct )、1974年消费信贷法(ConsumerCreditAct )、 1977年不公平合同条款法( UnfairContractTermAct )、 1982 年货物和服务供应法(TheSupplyofGoodsandServicesAct )等法律，以及1992年由民间团体共同公布、并于 1994 年修订的银行业惯例守则CodeofBankingPractice ）。，银行业惯例守则虽然不是法律，但实际上具有了法律效力。1992 年 5月 15 日联合国国际贸易法委员会第 25届会议通过了联合国国际贸易法委员会国际贷记划拨示范法
7、( UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers )，供各国在 进行电子资金划拨立法时参考。我国银行电子化立法相对滞后，目前尚没有专门调整电子化银行业务的法律，仅有的相关金融行政规章也局限于对银行的约束和管理，而对电子化银行业务中银行和客户的权利义务关系则基本未涉及。在实践中，电子化银行业务一般都是依据银行的一些内部规章、银行制定的格式合同进行的，但是银行内部的规章和一些格式条款的法律效力存有一定的不确定性。而电子化银行业务涉及金额巨大，法律关系复杂，涉及当事人众多，包括客户、参与电子资金划拨的金融机构、通讯线路提供者、计算机软件、硬件供应商、电
8、力公司等。一旦发生纠纷，如何确定当事人之间的法律责任是比较棘手的问题。目前银行电子化业务实践中已发生了为数很多的纠纷，其中较多的是银行卡纠纷和电子汇兑纠纷，全国很多省市均有发生。据报道，仅广西就发生此类银行卡纠纷上百起，涉及标的额数千万元。在上述纠纷解决过程中，如何确定银行和客户的责任承担，全国各地法院差别较大。如同是银行卡存款被冒领纠纷案件，有的法院判决客户承担全部责任、银行不承担责任，有的法院判决银行承担全部责任、客户不承担责任，还有少数法院判决银行与客户共同承担责任。立法的滞后、法院判决的不统一给银行电子化业务带来了较大的法律风险。二、商业银行电子化业务法律风险的防范如上所述，我国银行电
9、子化业务立法比较滞后，存有较大的法律风险，因此银行应增强电子化业务法律风险的事前防范，防患于未然。作者认为银行应从以下几方面防范银行电子化业务中的法律风险。(一)增强新业务品种推出时的风险防范意识。信息技术大大拓宽了银行服务的范围，使新的金融产品和服务持续涌 现出来，从而降低了客户的交易成本，缩短了交易时间，提升了客户 的资金收益，增强了交易的灵活性。但电子化银行业务的开放性、无 边界性和交互性也削弱了交易的可控性。因此，在信息技术发展的基 础上推出新业务品种时，一定要注意防范可能出现的风险，不能片面 强调业务创新而忽视银行风险的防范。此外目前业务实践中，银行为 了竞争优质客户，提供更好的优质
10、服务，开始针对不同客户的需要， 提供基于电子技术基础上的差别服务，如为企业集团客户设计提供电 子化资金清算网络等。在此过程中银行也应重视法律风险的防范，不 能片面强调竞争优质客户而放松风险防范。（二）高度重视完善业务章程及业务协议。电子化改变了传统银行的运营模式，改变了银行交易的过程与方式， 这样就客观上要求有新的立法来规范新的业务行为。没有相对应的立 法，行为各方当事人权责不清或权利、义务不对等，不仅影响业务的 快速发展，客观上也容易造成大量纠纷，并且在纠纷处理中司法裁判 容易产生随意性。因为我国目前尚未制定专门调整电子化银行业务的 相关法律，在实际操作中，商业银行电子化业务一般都是依据商业
11、银 行的一些内部规章、格式合同等一系列契约性文件进行，通过上述契 约性文件对客户和银行在商业银行电子化业务中的权利义务进行事先 约定和明确。这些约定是银行与客户之间的重要权责依据，成为调整 银行与客户之间的重要约束规范，具有法律效力。对于我国商业银行电子化存有的立法滞后风险，银行可以通过与各当 事人之间的一系列的契约性文件将其分摊出去：1 、商业银行与用户之间的协议。银行应针对不同的业务品种拟订相 关银行和客户之间权利义务的合同规范文本，并应尽可能详尽地规定 双方的具体权利义务。合同条款应重视对银行与客户之间的相关责任 的分担的规定。如就因供电、通讯系统方面的故障所导致的损失应如 何补偿问题，
12、因交易指令传递方面出现错误应如何承担责任问题等等， 在协议中作出明确规定。同时为避免在发生纠纷后纠缠不清，促成当事人之间纠纷的迅速解决，减少损失，并降低纠纷对银行信誉的影响， 银行还应注意在服务协议中和客户明确约定合同成立地、合同生效时 间、解决纠纷的具体方式及法院的管辖权等。2 、商业银行与网络服务商之间的协议。银行与网络服务商应在协议 中明确约定，对于由网络服务系统的故障引发的相关损失应如何处理。 此外，对于系统服务商责任事项的规定，应注意与对用户承担的责任 问题相连接，以避免在事故发生后，给银行带来不必要的损失。如手 机银行业务中，银行与移动通讯公司签订合作协议，对因移动网络故 障而给客
13、户或银行造成的损失，由移动通讯公司分担。3 、商业银行与硬件、软件供应商之间的协议。银行与服务所需的硬 件、软件供应商之间，也面临着如何承担因硬件、软件引发的事故， 对客户或银行造成损害的责任问题。为了减少和防止纠纷发生后的争 执，银行在购买相关硬件和软件时就应该在买卖协议中对这些事项进 行约定。如在网上银行业务中，银行要与网络硬软件供应商、网络安 全认证机构、电子商务特约商户、用户签订一系列的协议，分摊业务 中的风险和损失。商业银行电子化业务中的契约性文件大多是银行拟制的格式合同。必 须注意的是，合同法为防止一方当事人滥用交易优势订立不公平 的合同，规定了若干限制性条款。如规定因故意或者重大
14、过失造成对 方财产损失的免责条款无效；免责或限制责任的格式条款不提示说明 的、免除己方责任、加重对方责任或排除对方主要权利的无效等。所 以银行在拟定合同文本时，一方面要分摊风险，另一方面也要注意条 款的公平性和合法性。（三）公开交易规则。商业银行电子化业务是一项技术性较强的业务，用户在使用电子化银 行的时候，对一些交易环节及应注意的事项并不十分明确，银行作为 交易的主体，负有告知的义务。一般银行应告知如下内容：银行提供的服务内容、银行和用户的责任、电子交易记录的确认和领取方法、错误操作的纠正方法、系统安全的措施等等。商业银行在与用户签约时可用书面的形式说明交易规则。如在手机银行业务中，用户在签
15、订使用合约时，发给用户使用手册，引导用户按照手册设置各种功能。商业银行也可以采取其他方式，如：公开演示、互联网上公开说明和介绍等。但这些方式应当符合如下条件：真正的公开；充分说明业务内容及操作方法；能够被用户所理解；便于银行有效举证。（四）适当进行客户准入控制。1 、适当限制客户的准入资格。客户资格的准入，是银行电子化业务风险控制的第一道防线。鉴于银行电子化业务中的法律风险和技术风险，银行对电子化业务的客户应予以一定限制。与其他客户相比较，银行应对电子化业务的客户在信用、收入、经济活动等方面加以合理的条件限制，只有满足这些条件才能成为银行电子化业务的客户。对客户资格进行限制，一方面可以掌握客户的资料，培养优质客户群体；另一方面，一定水准上可以防止客户欺诈。2 、严格客户的身份认证。最高人民法院最近几年的判例和司法解释有加重银行识别客户身份证件的责任的趋势。如最高人民法院最高人民法院公报 2000年第 5期刊登的判例中写到：随着科技的发展，犯罪分子的作案手段越来越多。银行必须针对这种现状，持续改进、提升自己的防伪鉴别能力，以充分保障客户存款的安全。如果银行在不能提升自己的防伪鉴别能力时自愿接受客户的存款，这些存款一旦被他人以
