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1、2006年全国水利工程建设监理工程师资格考试考前辅导讲义科目2：建设项目合同管理 二六年八月科目2 建设项目合同管理2.1 合同管理概述了解：建设工程合同管理的意义。熟悉：合同管理在工程项目建设中的地位和作用。掌握：合同与法律的关系。2.1.1 合同法律关系（1）合同法律关系的概念法律关系是一定的社会关系在相应法律规范的调整下形成的权利义务关系。法律关系的实质，是法律关系主体之间存在的特定的权利义务关系。合同法律关系是一种重要的法律关系。合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。（
2、2）合同法律关系主体合同法律关系主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。 自然人作为合同法律关系主体的自然人，必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。我国民法通则规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他
3、的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人应当具备下列条件：（a）依法成立；（b）有必要的财产或者经费；（c）有自己的名称、组织
4、机构和场所；（d）能够独立承担民事责任。法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。 其他组织法人以外的其他组织也可以成为民事法律行为的主体，如企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。(3) 合同法律关系的客体合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。 物法律意义上
5、的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可分为动产、不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、工程设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体。 行为法律意义上的行为是指人的有意识活动。在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等，这些行为都可能成为合同法律关系的客体。 智力成果智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权、计算机软件等。都可能成为合同法律关系的客体。(4) 合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。 权利权利是指合同法律关系主体在法定
6、范围内，按照合同约定有权按照自己的意志做出某种行为。当权利受到侵害时，有权得到法律保护。 义务义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相对应的义务。否则，义务人应承担相应的法律责任。(5) 民事法律行为的产生民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律主体的权利、义务关系成立生效之日起，民事法律关系随之产生。民事法律行为的成立条件: 行为主体具有民事权利能力和民事行为能力； 行为人的意思表示真实； 行为内容和法； 行为形式合法。(6) 有关建设工程合同管理的法规体系建设法规是指国家立法机关，或其授
7、权的行政机关制定的旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律法规的总称。建设法规体系包括以下几个层次： 建设法律是由全国人大常委会制定颁发的，属于国务院建设行政主管部门主管业务范围的各项法律。它是建设法规体系的核心和基础。 建设行政法规由国务院制定颁发的，属于建设行政主管部门主管业务范围的各项法规。 建设部门（行业）规章由国务院建设行政主管部门或其他相关部门联合制定颁发各项规章。 地方性建设法规及规章由省、市人民代表大会及其常委会制定颁发或经其批准颁发的有下级人大制定的建设法规。以及由地方人民政府制定颁行或经其批准所辖市、政
8、府制定的建设规章。2.1.2 民事代理的基本概念（1）代理的概念代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。（2）代理的种类以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。 委托代理委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。授予代理权的形式，可以用书面形式，也可以用口头形式。如果法律法规规定应当采用书面形式的，则应当采用书面形式。书面委托代理的授
9、权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。当事人依法可以委托代理人订立合同。水利工程建设项目中涉及的代理一般为委托代理，通常采用书面形式授予代理权。 法定代理法定代理是指依照法律的直接规定而产生的代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。 指定代理指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。（3）代理的民事责任 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，
10、由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。（4）代理权的终止 有下列情形之一的，委托代理终止：(
11、a) 代理期间届满或者代理事务完成；(b) 被代理人取消委托或者代理人辞去委托；(c) 代理人死亡；(d) 代理人丧失民事行为能力；(e) 作为被代理人或者代理人的法人终止。 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：(a) 被代理人取得或者恢复民事行为能力；(b) 被代理人或者代理人死亡；(c) 代理人丧失民事行为能力；(d) 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；(e) 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。2.2 合同法的基本概念了解：格式条款；缔约过失责任；代理关系。熟悉：合同的形式和合同的主要内容；无效合同与可变更、可撤销合同；合同的变更、合同变更后的法律后果；合同
12、履行的原则和抗辩权、代位权、撤销权。掌握：合同的基本概念和法律特征；合同法基本原则；订立合同的主体资格；要约、承诺的概念及其法律特征；合同的生效；附条件合同与附期限合同的效力；无权代理合同的效力；无效合同与被撤消合同的概念及其法律后果；合同解除与合同解除后的法律后果；违约责任的概念；承担违约责任的方式。2.2.1 合同格式条款、缔约过失责任(1) 合同格式条款在实际合同条款中，有些重复使用的、不是针对特定当事人提出的、不与对方协商的条款称为格式条款，也叫格式合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则
13、确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对格式条款的理解，应注意以下三点：（a）对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。（b）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（c）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。（2）缔约过失缔约过失是指在合同未成立的情况下，一方当事人在缔约过程中的过失行为致使对方蒙受损失时，依法应承担的民事赔偿责任。构成
14、要件：一方的过失行为是发生在合同谈判磋商过程中，缔约一方有故意或其他违背诚实信用原则的。当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： 假借订立合同，恶意进行磋商； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。2.2.2 合同变更与合同履行（1）合同形式与合同的主要内容 合同形式合同的形式可分为：书面形式、口头形式、法律法规规定的其他形式。法律法规规定采用书面形式的，应当采用
15、书面形式。 合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（a）当事人的名称或者姓名和住所；（b）标的；（c）数量；（d）质量；（e）价款或者报酬；（f）履行期限、地点和方式；（g）违约责任；（h）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。(2) 无效合同及可撤销合同 无效合同无效合同是指合同虽然已经成立，但因违反法律、法规或者社会公众利益，不具备合同有效条件，应当由国家予以取缔的合同。（a）有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。（b）合同中的下列免责条款无效： 造成对方人身伤害的； 因故意造成对方财产损失的； 因重大过失造成对方财产损失的。（c）无效合同的效力
