行政立法程序基本问题试析

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1、行政立法程序基本问题试析|行政法英国颁布法定规范法(the Statutory Instruments Act )以替代行政法规公布法。在该法中，法 规的外延除 1893 年的法律所规定的范围之外又增加了大臣根据法定规范形式权限所制定的 法规4.上述美国和英国之外，其他主要发达国家基本上没有采用这种统一立法，即没有以一般 法的方式制定行政立法程序，而是以分散立法，即个别法的方式在各个具体授权行政立法的 法律之中同时规定相应的程序。但是，在上述以法的形式规范行政立法程序的方式之外，还有一些国家以行政规则，即 效力只发生在行政系统内部的规范性文件的方式建立较为统一的行政立法程序制度。最为典 型的如

2、德国的各部共同事务规则和日本的关于设定、修改和废止规制的意见提出程序。值得注意的是德国行政立法程序的特殊之处。首先，德意志联邦共和国基本法的 80 条 第 1 款第3 句规定制定行政立法时必须明确表示根据法规。通过该规定，德国在宪法的层次 上对行政立法负有说明理由的义务这一单项事项进行了统一规范。其次，德国的行政制度中 也存在较为统一的一般性行政立法规范，但与美国和英国以在法律的层次上规范行政立法程 序不同，德国通过建立在联邦法体系中的各部共同事务规则，即以行政内部规则的方式建立 了较为统一的行政立法程序制度5.由于提交德国议会的法案中，内阁提案占了绝大多数，因此，联邦内阁要求各部在提交 的法

3、案中应附加详细的立法理由书，以便法案内容能容易理解从而可以按内阁所提的原样获 得议会通过。联邦内阁的这一对法案的要求便是各部共同事务规则。值得注意的是，这一规 则不仅仅适用于上述内阁的法案，也同样适用于行政立法。即该规则规定了各部在制作法规 规章的草案阶段必须遵守的各项程序。并且，该规则对行政立法程序义务要求与对制作法案 时的程序义务要求毫无差别。不仅如此，该规则还规定了制定行政内部规则过程中的程序制 度。可以看出，各部共同事务规则的规范领域涵盖了法案、法规规章案、行政规则草案以及 通知案的制定程序。但是，与其他国家不同，该规则虽然对各个部拥有拘束力，其仅仅只是 行政规则，规定的只是行政系统中

4、的内部程序，对法院不具有如法那样的拘束力。日本内阁于 1999 年3 月 23日以阁议决定的方式发布了关于制定、修改和废止规制的意 见提出程序(称为程序，即公众评价程序)，就以行政法规、规章、 告示以及行政程序法上规定的审查基准、处分基准等规范的方式制定、修改和废止行政规制 时行政机关如何收集、公布和处理有关意见作出了统一规定6.我国的法律制度中，至今较为统一的行政程序立法规定是1987年4月21日国务院批准、 国务院办公厅发布的行政法规制定程序暂行条例。该条例规定了国务院行政法规制定过程中 的基本程序：规划、起草、审定和发布。该暂行条例所能够规范的行政立法事项只限于国务 院自身有权制定的行政

5、法规以及拟订国务院提请全国人民代表大会或者全国人民代表大会 常务委员会审议的法律草案而不涉及到其他行政立法领域。目前我国的立法机关正在着手立法法的制定，尝试通过法律的方式统一规范全国范围内 的包括制定行政法规、规章在内的各种立法活动。但是，行政立法程序制度的的统一化是否 能够全面且有实效地规范全部的行政立法程序，则尚存疑问。上述各发达国家的立法例也 印证了这一点。尽管上述各国拥有规范行政立法程序的一般法，但必须注意的是，这些一般 法并没有能够将行政立法程序的全部纳入其规范的领域。如在美国，联邦政府行政事务的 90%不适用APA7,而适用APA的行政立法事项则更为稀少。英国法定规范法的适用范围

6、也只包括行政法规和重要的行政规章，并非包括全部行政立法8.因此可以说，即使在拥有 规范行政立法程序的一般法的国家,仍然需要大量分散的个别法来作补充。二、行政立法程序的调整对象行政在制定行为规范时,其活动通常涉及到两个领域,一是制定行政法规和规章,即通 常所说的行政立法领域；一是制定行政规则,即制定只限于行政系统内部有效的规范。各国 因不同的需要,形成了行政立法程序所调整的对象是仅仅限于前者或者在规范前者的同时也 包括后者的两种类型。法国的行政立法程序以制定行政法规和规章为核心。与此相对,其他许多国家的行政立 法程序的调整对象则同时还包括制定行政规则的行为。这类包括制定行政规则行为的行政立 法程

7、序大致可以分为以下三种类型。1、美国型美国APA第553条规定了制定法规(rule的基本程序：通知一评价程序和听政程序。该条主要以具有外部拘束力的法规为规范对象。但在该条第5项有关请愿权的规定则并不限 于此。该款规定：“各机关应给予利害关系人要求发布、修改或废除某项法规的权利”,即设 定了利害关系人在行政立法方面的请愿权。该项规定中所涉及到的法规自然主要是指立法法 规(legislativeRule但不仅限于此，其同时也包括该条第2项规定的解释法规(interpretat)e一般性政策声明(general statement of pO和程序法规(procedural r)e 9.而解释法规，

8、一般性政策声明以及一部分程序法规与立法法规不同，在法律上不具有对 政府和私人的拘束力。由此可见在涉及请愿权方面APA的调整对象涉及到不具有对外效力 的行政内部规则。2、英国型英国的行政法规公布法以及其后取而代之的法定规范法仅以法规和规章为调整对象，但 在该法之外的个别法律中也对行政规则的制定程序作了规定。如有些没有法律拘束力的实施 细则、指导性规则的制定程序由个别法根据自身需要规定10.3、德国、日本型正如前一部分已经提到的那样，德国的各部共同事务规则以及日本的关于制定、修改和 废止规制的意见提出程序不仅仅只是以制定行政法规和规章即行政立法程序为调整对象，行 政内部规则的制定过程也在适用范围之

9、内。并且，行政立法和制定行政规则的程序基本适用 同一。我国在制定统一的行政立法程序时，在确定规范对象方面较各法制发达国家所面临的局 面更为复杂。我国目前除了行政法规制定暂行条例之外尚无其他统一规范行政立法程序的规 定，因此在思考如何建立统一的程序体系时，确定其调整对象的范围应该有多大则是不可回 避的问题。就法的体系而言，由宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法确定法律 地位的行政法规、规章自然应该纳入调整对象的范围。但问题在于除行政法规和规章之外， 实践中还存在着大量的事实上具有法的效力的规定。如事实上被作为国务院部委规章对待的 国务院直属机构发布的各种类型的规定、不具有规章制定权

10、的各级地方人民政府及其工作部 门发布的事实上具有法拘束力的各类规定。这些规定对应于行政法规、规章等在宪法和法律 上有明文确定其地位和相应具体名称的规定而言可以称作为无名规定 11.同时也正因为在 现实中这些无名规定大量存在，并且实际支配着行政运行，因此与法制发达国家不同，在我 国的法规范体系中很难区分何为外部的法和何为内部的行政规则。因此在今后的行政程序立 法中，如何对待无名规定？是将其全部一律纳入统一的程序规范之中还是将其中一部分作为 规范对象或者完全排除在出适用范围？如将其一部分作为规范对象，那么又如何划分这一部 分与其他部分的性质和界限？种种问题均为程序立法所面临之首要问题。对此通过对上

11、述各 国立法例特点的综合，并从作为装置的行政立法程序的目的要求出发，我们可以获得某些在 确定行政立法程序规范对象方面的启发。在今后的建立行政立法程序的立法活动中，我们是 否可以不以法体系中的等级上下，即不以法的形式性为划分标准，而是从法的实质目的出发， 将无名规定中涉及到权利义务的内容，即将所要制定的行政立法是否属于设定义务和影响权 利（尤其是在自由和财产方面的权利义务）的规定作为划分行政立法程序规范对象的首选标 准？三、行政立法程序的参与主体行政立法程序，自然是法案起草的主管行政机关主持该活动的整个立法活动过程。但除 此根据行政立法权限成为主体的行政机关（权限主体）之外，其他机关、组织团体以

12、及国民 能否也拥有主体资格（参与主体）参与，以及在多大程度上可以参与行政立法过程便成为构 筑行政立法程序，尤其是作为装置的行政立法程序时必然应予关注的问题。概观各发达国家的行政立法程序制度，参与主体大致可以分为以下三大类，即议会的参 与、利害关系人的参与和政府法制审查机关的参与。1、议会参与型议会的参与型又可以进一步细分为三种，即积极参与型、消极参与型和不参与型。属于 积极参与型的如英国，内容程度重要的条例，如增加税收或者负担的条例非经议会两院的批 准（财政性条例只需经下院批准）则不发生效力12.在一定的领域，德国联邦政府只有获得 联邦参议院的批准，才能使颁布的一般性行政法规生效13.消极参与

13、型是指议会对行政立法 拥有否决权。如美国国会两院或一院有权通过决议，撤销行政机关制定的法规14.不参与型 如法国。由于法国宪法第 34 条将国会的立法权限定在列举的领域范围之内，如设定公民权、 国籍、设定轻重罪等“制定规范”的领域和国防的一般组织、教育（zh09）、劳动法等“规 定基本原理”的领域之内，而“非属法律领域之事项由行政立法权管辖” （宪法第37条） 15， 因此，法国的议会不能参与行政立法程序进行。2、利害关系人参与型利害关系人参与型也可分为两类：自认为与行政立法事项有利益关系的社会公众作为个 人均可参与的普遍参与型和只限于有关团体或特定团体参与的特定主体参与型。美国 APA 第

14、553 条规定的略式程序中提出了三项程序要求，其中第 3 款设定的参与程序属于普遍参与 型。该款就利害关系人的参与规定为：“应向利害关系人提供提交书面资料、书面观点、书 面或口头辩论意见等参与该规则制定的机会”。该“利害关系人”概念的构成要件被极为宽 泛地理解，基本上与公众概念同一，即无论谁均可以提出意见书16.日本的公众评价程序中， 没有规定对公布的行政立法资料提出意见者的资格限制，属任何国民均可参与。与上述美国 APA 和日本的公众评价程序中规定的制度不同，在英国，非常多的委任立 法被要求与将因此受影响的利害关系人进行事前合意(the prior agreement)或使其事前充分 知情(

15、the full prior knowledge)，而许多情况下，合意和知情是通过行政立法程序中的协议 实现的17.这种参与方式通常是面向利益代表团体而非个人，即采取以行政机关向一个或数 个由利益代表所组成并且独立于部长的咨询委员会或顾问机构咨询的方式进行的。例如制定 国民保险法规之前应向国民保险咨询委员会(the National Insurance Committee)咨询18.在 法国，利害关系人也并不直接参与行政立法的程序。直接参与行政立法程序的是由利益代表 委员、技术专家所组成的利益代表制审议会(commission representative des interets)如制 定中

16、的行政立草案几乎都被要求接受经济社会审议会(Conseil Economique et Social)以及 各部附属的中央审议会(Conseils superieurs)的咨询19.德国在行政立法中向特定的团体听 取意见，但在其唯一制定了行政立法程序的石勒苏利格-荷尔斯泰因州行政程序法中，也未 规定公听会或利益代表制审议会20.日本现行的行政立法程序也主要采用审议会的方式收 集和表达利害关系人的意见。在规定了相关行政立法程序的 473 项法律规定之中， 334 项明 文规定了审议会制度21.3、政府法制审议机构参与型政府法制审查机关参与型是行政系统内部非立法的权限主体对行政立法过程的参与方 式。这种类型的参与有如美国管理和预算局(OMB)在一定条件下对行政立法草案的审查。 另外如法国的最高行政法院(Conseil d Etat)作为中央行政机关中的咨询机关，对政府的 行政立法负有提出