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1、刑法修正的基本动向及客观规定研究刘伟【作者简介】刘伟,江苏省社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。 【内容提纲】刑法修正案(八）波及刑罚构造调节、从宽惩罚情节和非监禁刑的完善、黑社会性质组织等犯罪的立法完善,有关波及民生犯罪的增长和惩罚力度的加大等诸多方面。结合刑法的多次修正来看，本次修正更突出地显示了刑法修正根据的实用性及其反映出的目前刑法立法的工具主义倾向,而修法内容范畴之广以及犯罪圈的扩大反映了刑事立法的泛化、扩大化倾向。本次修正，也突出地反映了风险社会语境下刑法立法的转变以及刑法干预的前置性倾向。上述倾向有其特殊的社会变迁背景,但是这样的倾向则容易形成对公民自由的侵害，对罪刑法定等
2、刑法基本原则的破坏。这样的倾向需要予以警惕,并以刑法的谦抑性原则合理控制,保持刑法的克制性。【关键 词】刑法修正/工具主义/刑法泛化/调控前置月25日刑法修正案（八)(如下简称修（八)在其草案基本上进行了某些技术性的修改,并增长了三个条文后正式出台。修（八)在草案发布之初便引起了社会各界的广泛关注,而引起高度关注的一种很重要因素便是本次的修正案波及总则、分则，涵盖了刑事责任年龄、刑罚调节、罪名的增长和罪状修改等,可以说是历年来修正幅度最大的一次。“死刑的削减”、“刑罚构造调节”、“危险驾驶入罪”等成为本次修法的核心词。虽然如赵秉志专家所说，修(八)草案的出台应对了新时期社会发展的新状况、新问题
3、,是深化体制改革、构建和谐社会的需要。修正案全文贯彻了宽严相济的刑事政策,顺应了国际上刑法修正进一步保障人权的历史潮流。修正案突出强化了民生权利的保护，在不违背立法机关职权的前提下第一次兼顾了刑法总则和分则的修改。但另一方面修(八)也蕴含着目前刑事立法的此外某些基本动向，而这样的动向也是值得我们审视和思考的。 一、刑法修正根据的实用性和刑法的工具主义倾向 刑法修正的基本重要是社会政治经济形势的发展变化。1997年以来,国内社会经历了跨世纪发展,社会管理难以适应社会转型的规定,犯罪持续高发且多种新类型危害社会行为不断浮现，为适应社会变化，维护正常的社会秩序，具有遏制犯罪高发、应对新型犯罪功能的刑
4、法便成为关注的焦点。如美国“11”事件发生后，为应对恐怖活动犯罪,全国人大常委会出台刑法修正案(三），对刑法有关恐怖活动犯罪条文进行修改、补充;针对信用卡犯罪的实际状况,刑法修正案(五)对与信用卡犯罪有关的条款进行修改；面对全国范畴生产安全事故频发的实际,刑法修正案(六)修改补充了刑法有关生产安全事故方面的犯罪。面对社会呼声较高、实践中缺少保障的个人信息保护问题，刑法修正案(七）修改补充了个人信息保护方面的犯罪,同步还考虑到国内加入联合国反腐败公约的问题,对贪污贿赂犯罪进行了补充和修正。而本次修正所波及的总则问题,应当说是对近些年刑罚改革的一种基本承认和立法化，即死刑制度改革、刑罚制度改革等。
5、而分则中,则重要是近年来对黑社会性质组织犯罪进行惩办的需要,特别是重庆打黑所掀起的对黑社会问题的关注。尚有就是近两年来,社会上反映比较突出的危险驾驶入罪、歹意拖欠工人工资等问题。 以黑社会性质组织类犯罪为例，本次修正案并非简朴地对黑社会性质组织自身的刑法界定予以立法化完善,而是进行了系列罪名的修正。第一,明确黑社会性质组织犯罪的特性,加大惩处力度。全国人大常委会有关中华人民共和国刑法第二百九十四条第一款的解释，对“黑社会性质的组织”的特性作了明确界定,为打击黑社会性质组织犯罪提供了法律根据。本次修正案，将全国人大常委会法律解释的内容纳入该条,对黑社会性质组织的特性在法律上作出明确规定;同步，增
6、长规定财产刑，对此类犯罪除处以自由刑外,还可以并惩罚金、没收财产(修(八）第四十三条）。第二，调节敲诈讹诈罪的入罪门槛,完善法定刑。敲诈讹诈是黑社会性质组织常常采用的犯罪形式,修（八)将敲诈讹诈罪的构成条件由“数额较大”修改为“数额较大或者多次敲诈讹诈”；将敲诈讹诈罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑,并增长罚金刑(修(八)第四十条）。第三，完善逼迫交易罪的规定，加大惩处力度。以暴力或者暴力威胁等手段非法攫取经济利益，是目前黑社会性质组织犯罪的一种重要犯罪形式,严重侵害公民合法权益,破坏经济社会秩序。修(八)对该条规定作出修改:一是将以暴力、威胁手段逼迫她人参与或者退出投标、拍卖,
7、逼迫她人转让或者收购公司、公司的股份、债券或者其她资产，逼迫她人进入、退出特定的经营领域行为具体列举增长规定为犯罪;二是将法定最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑(修(八)第三十六条)。第四，完善寻衅滋事罪的规定,从严惩处首要分子。实践中，某些犯罪分子时常纠集她人，横行乡里,严重扰乱社会治安秩序,扰乱人民群众的正常生活。由于此类滋扰群众行为的个案难以构成重罪，虽然被追究刑事责任,也关不了多长时间，抓了放，放了抓，社会不得安宁,群众没有安全感。据此,修（八)在该条中增长规定：纠集她人多次实行寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年如下有期徒刑，可以并惩罚金(修(八)第四十二条)。第五，
8、扩大特殊累犯的范畴，加大对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度。修(八)规定对实行恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免后来,在任何时候再犯的，也都以累犯论处(修(八)第七条)。“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一种人可以永远与世隔绝地生活,相反所有的人均基于其生存条件的规定,需要生活在一种彼此交往、合伙和互相信任的社会里。在维护人类社会关系的和平秩序和保护秩序方面,刑法具有重要意义。刑法通过国家强制最后保证法秩序的不可破坏性”。 “在现代社会，刑法是一切法律(涉及宪法)的保障法,在刑法缺席的状况下,人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人
9、生活。有刑法保障的生活或许不是最自由的生活,但是,却不是境遇最差的而是大体预期自己行为的妥当性、她人在一定的背景下应承受相应否认性评价的生活”。 刑罚权作为国家公共权力的一部分，许多状况下有助于人们的共同利益维持或实现,因此刑罚权也就具有“神圣”的光环,被理所固然地觉得是实现正义、战胜邪恶、控制犯罪、保障社会秩序的工具。因此，刑法的保护机能侧重于秩序的维护,保护人民不受或少受犯罪侵害,其措施是以国家权力限制或者剥夺犯罪人的权利。应当说,对黑社会性质组织类犯罪系列罪名的修改,凸显了国家在惩办黑社会性质组织犯罪、维护公众生活秩序与安全上的决心。通过黑社会性质组织犯罪系列罪名的修正,我们看到了刑法在
10、发挥其保护机能上与生俱来的优势。但是刑罚权是一把双刃剑。所谓“保护(社会)权利最得力的工具常常也是侵犯（个人）权利最利害的手段,刑法往往就是如此”。 本次出于惩办黑社会性质组织犯罪目的的修法,刑法从与之有关联的犯罪入手加大惩罚力度,对波及此类犯罪的黑社会性质组织进行从严从重惩处的目的是可以理解的。但值得注意的是，黑社会性质组织类犯罪大多波及诸如寻衅滋事、逼迫交易、敲诈讹诈等犯罪，但是这并不等同于此类犯罪一定与黑社会性质组织犯罪有关，这样的立法事实上也无形中对一般类型的敲诈讹诈、寻衅滋事等犯罪加重了刑罚惩罚,而这样的加重自身是没有合理根据的。与此同步,“危险驾驶行为”、“歹意欠薪”等行为入罪化解
11、决,事实上是出于回应民意需要的一种应景式的立法，难免有刑法工具主义之嫌,而这样的倾向是需要我们警惕的。二、刑法修正内容的广泛性和刑法立法的泛化倾向 国内的刑法修正案,除修正案(二）只对刑法第三百四十二条单个条文进行修改外，其他7个修正案都波及多种刑法条文。所有个刑法修正案合计11个条文(约占刑法分则350个条文的33)。修正内容波及刑法总则，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪,危害国防利益罪,贪污贿赂罪，失职罪等内容。197年以来的中，尽管刑法学界、犯罪学界对刑法的功能与目的、轻刑化、非犯罪化等展开了理性而进一步的研究，主张
12、刑法的谦抑化、轻刑化是刑法改革的方向,强调限制犯罪化规模、扩大非犯罪化等。但刑法修正呈现出的态势仍然是拟定性的,即及时应对社会情势的变化，不断扩大犯罪，体现为对犯罪单向的从重惩罚。8个刑法修正案，除修正案(二)未增设新的犯罪外，其他7个都通过增设条款规定新的犯罪，使某些可以非犯罪化解决的行为纳入刑法调节，如不报、谎报安全事故及组织、领导传销活动等；同步，在增设新的罪名的同步,并没有对某些随着形势变化、社会危害性削弱且不易发生的犯罪予以非犯罪化,如虚报注册资本罪等；除修正案(七）减少绑架罪的最低起点刑,修正案（八）废除部分罪名死刑、修正刑事责任年龄、规定缓刑合用方式外，其他的都是直接或间接地提高
13、犯罪的法定刑；除修正案(二）只对个刑法条文进行修正，其他7个修正案都波及多种条款的修正，本次修正案多达49条。 修(八)第四十一条规定，在刑法第二百七十六条后增长一条，作为第二百七十六条之一:“以转移财产、逃匿等措施逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年如下有期徒刑或者拘役,并处或者单惩罚金；导致严重后果的，处三年以上七年如下有期徒刑,并惩罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判惩罚金,并对其直接负责的主管人员和其她直接负责人员,根据前款的规定惩罚。”“有前两款行为，尚未导致严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法
14、承当相应补偿责任的，可以减轻或者免除惩罚。”该条规定被学者总结为“歹意欠薪罪”抑或“拒付薪酬罪”。歹意欠薪的行为侵害了在劳动法律关系中处在弱势的劳动者一方的合法权益，与此同步，某些严重的歹意欠薪逃匿行为还会引起社会矛盾,导致群体性事件,从而影响社会的稳定。可以说,本罪的立法也是对现实中近年来始终无法根治的“欠薪”顽疾的一种回应。但是,通过刑法手段来解决欠薪问题与否合适还是值得商榷的。就立法目的而言,将歹意欠薪行为入罪的目的是通过刑法手段来保护劳动法律关系中处在弱势的劳动者，并不是单纯地惩罚逃匿者。事实上，在监管公司（或包工头)保障工人工资问题上,行政执法部门与否严格履行监督职责，劳动法、劳动合
15、同法等法律法规与否在现实中贯彻到位不无疑问。欠薪逃匿问题本质上还是属于劳资纠纷，民事和劳动法律中已有完整的理论和制度来解决这些问题。应当说,充足发挥既有法律法规的作用，有关部门严格执行监督和案件办理,解决欠薪问题并不是没有也许。应当说修(八)中的“经政府有关部门责令支付仍不支付的”这一条件性出罪机制增补便充足反映了这一点。直接将歹意欠薪行为入罪，正如有学者所言，很有也许引起劳动监察等部门“懒政”的现象,并使得劳动仲裁、劳动争议诉讼等机制进一步丧失效力。前期无有效监管,加之刑法惩罚的低概率,即便有刑法惩罚的威慑性,也未必能有效遏制不良公司主中歹意欠薪者的侥幸心理。此外,由于前端的行政管理手段还不
16、到位、效果还非常有限，不去寻找行政执法方面不力、效果不明显的因素，不从行政执法的角度去谋求对策，而直接将此类行为纳入刑法规制，有滥用刑法的嫌疑。 考虑到国内辨别犯罪与一般违法、以达到严重危害社会限度来划定犯罪圈的法治老式,加上国内现行刑法典规定的犯罪种类仍有不少缺漏的现实，以及国内刑法典统一规定所有罪行的立法格局,适度犯罪化仍然应当是此后相称长时期内国内刑法修正的方向之一。 因此,刑法修正案进行犯罪化方向的修正在所难免且理所固然,我们不能对此予以一般性的否认评价。但是刑法修正案的犯罪化应当是适度的,否则就会失之过严。一种行为，只有当其危害到社会和她人的利益并且动用其她社会控制手段和制裁措施局限性以避免其发生而必须动用刑法手段时,才有必要在刑法规范中对其做出严禁性的规定。 由于在现代社会，犯罪的不可避免性以及多种危害社会行为的不
