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1、商品房买卖纠纷中的司法共识与观点分歧2015-01-09陈沸、曲笑飞 江苏律协建设法律资讯U自最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释2003第7号，以下简称“商品房买卖司法解释”）于2003年6月1日实施以来，至今已近 9年。期间，受国内、国际宏观经济形势变迁的影响，房地产市场的基本结构经历了几次显著调整，而且，当时与商品房买卖司法解释相配套的部分 法律、行政法规也发生了不少立废、变更的情况。当下，结合商品房买卖司法解释颁行以来发生在国内各地 司法实践中的一些典型案例，重新对其进行一次审慎的“体检”，并根据房地产买卖纠纷中的司法共识与观点分 歧对其完成“法的续造
2、”，应该是一项必要且紧迫的作业。一、不适用商品房买卖司法解释的房屋买卖纠纷类型最高院民事案件案由规定（法发200811号通过，法201141号修正）根据作为买卖合同标的物的商品房是否竣工，从民事案由角度将商品房买卖合同纠纷区分为商品房预售合同纠纷和商品房销售合同纠纷，并将商品房 预约合同纠纷单列为一类纠纷。司法实践中，上述三类纠纷均涵盖在商品房买卖司法解释适用范围之内，但根据商品房买卖司法解释第1条的规定，以下房地产买卖纠纷除外：1、公民个人或者未取得房地产开发经营资格的企业转让自有房屋所发生的纠纷；2、因涉及经济适用住房、按经济适用住房管理的房屋、已购公房、承租公房、小产权房、农村宅基地房屋
3、转让 所发生的纠纷；3、因涉及以房抵债、以房屋让与担保的形式担保债务履行所发生的纠纷。特别值得注意的是，在这种情形下， 双方签订的商品房买卖合同只是清偿债务或担保债务履行的方式，并非在当事人之间成立商品房买卖合同关系， 故一方依据商品房买卖合同提起诉讼时主张适用该司法解释的，不予支持，但双方均同意按商品房买卖关系处理 且不损害第三人合法利益的除外。二、未取得预售许可证签订的商品房买卖合同并非必然无效根据2007年8月30日修订的城市房地产管理法第45条之规定，“商品房预售，应当符合以下条件：（一已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商
4、品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家 有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”但在司法实践中，通常不会 就预售行为的上述合法性标准逐一进行审查并要求出卖人出示全部的相关证件，从证据角度看，司法机关一般仅 审查出卖人是否具有房地产开发经营资质并取得商品房预售许可证明。国务院1998年7月20日发布的城市房地产开发经营管理条例第24条明确列举了办理预售许可证的必备条件，其中就包括了城市房地产管理法第45条
5、规定的前三个条件。 2001年8月15日修订的城市商品房预售管理办法也对预售许可证所需的上述 三个条件再次进行了肯定，这说明上述三个条件只是取得预售许可证的必要条件，对于房地产开发商来说，欲取 得预售许可证必须履行上述三个条件产生的义务，而对于房地产行政管理部门来说，其必须对开发商是否具备上 述三个条件进行审查，即对开发商申请商品房预售许可证进行实质性审查。可见，前三个条件直接属于行政审查 的范畴，行政机关经实质审查后颁发的许可证，是开发商赖以对外从事民事行为的凭证。正是由于这个原因，法 院只对预售许可证进行形式审查。此处值得注意的是，司法实务中将房地产开发经营资质的有无作为预售合同生 效条件
6、的做法，与城市房地产管理法的条文规定并不一致。鉴于当时国内房地产市场管理机制不健全、商品房交易行为不规范的现状，商品房买卖司法解释第 2 条允许 出卖人对商品房预售合同的效力进行补正，并将其取得预售许可证明的期限放宽至起诉前而非签订合同时，实践 中，为维护合同效力司法机关往往将补正时间再次延长至一审法庭辩论终结前，该做法的依据主要在于最高人 民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（以下简称合同法解释（一）第 9 条 之规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、 登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，
7、或者仍未办理批准、登记等手续的，人 民法院应当认定该合同未生效。”据此，预售许可证明若在一审辩论终结前提交，那么商品房预售合同在符合其 他要件的情况下，应为生效的合同。实践中应以哪个解释规定的时限为准呢？我们认为应以商品房买卖司法解 释为准， 因为： 法的渊源理论认为， 在法的位阶相同的情况下， 后生效的司法解释优先于前生效的司法解释。 合同法解释（一）于 1999 年 12 月 29 日起生效施行，而本司法解释于 2003 年 6 月 1 日起生效施行。显然， 应优先适用后者即商品房预售许可证明只有在起诉前办理并取得，方为生效合同。从一般法和特别法的关系分 析，合同法解释（一）与商品房买卖的
8、解释可归为广义上的“法律”，二者的关系为一般法和特别法，根据 特别法优先于一般法的法理原则，在合同效力补正规定上，解释优先于合同法解释（一）。诉讼应当 处于管辖恒定、当事人恒定、诉讼请求恒定、诉讼标的恒定的状态，禁止诉讼后擅自变更上述要素。商品房买 卖司法解释规定效力补正时间为起诉前符合民事诉讼法法理，便于当事人起诉前预先知晓双方的诉讼行为，从 而增加诉讼的可预见性，保障当事人诉权的行使。近日，在杭州发生的一起的行政诉讼案件引发了社会的广泛关注，同时也提出了一个涉及预售合同效力的问题： 商品房预售合同签订后，规划许可证或其他必要证件被行政主管部门撤销或被人民法院判决撤销时，是否影响预 售合同的
9、效力？业界对此议论纷纷，各持已见。我们认为，城市房地产管理法第45 条所规定的四个条件并非并列关系，第（四）项中预售许可证是已经具备前三个条件的结果，换言之，即使未满足前三个条件但在如果 已经取得预售许可证的话，属于预售人与行政主管部门之间的行政法律关系，不能因此影响商品房预售合同的效 力。合同签订后如果因规划许可证或其他证件被撤销，确实存在影响出卖人履约能力的可能性，但买受人可以通 过要求出卖人承担违约责任的方式来解决纠纷，不宜据此认定合同无效。三、关于认购协议的性质与效力在商品房买卖过程中，买卖双方往往会在签订正式商品房买卖合同之前签订诸如认购书、预定书、定购书等各种 形式的协议。一般认为
10、，认购协议是当事人双方对将来订立正式商品房买卖合同达成的合意，其内容相对比较简 单，一般是对双方将要交易房屋的基本情况及何时订立正式的房屋买卖合同等有关事项作出约定，包括：1、双方当事人基本情况； 2、房屋基本情况，包括坐落位置、房号、面积等；3、房屋单价、总价等； 4、签约及交付房款的时间； 5、定金及罚则。主流司法观点认为，商品房认购书作为买卖双方约定为将来订阅商品房买卖合同 而签订的协议，应属于预约合同，而关于预约与本约的区分，通常可以从订约时间、订约目的及违约后果等三个 方面进行明确界定。但在司法实践中，仍存在着不少需要进一步具体讨论的空白地带，主要包括：1、怎样区分预约与本约？商品房
11、买卖合同解释第 5 条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合 同。”但是，现实中的认购协议的内容呈现越来越全面化、细致化的趋势，本应属于商品房买卖合同的主要内容 包括房屋的基本状况、价款数额、价款支付甚至按揭贷款的办理、交付期限、违约责任等均已经被纳入认购协议 中，因此，仅从内容的角度尚不足以明确区分预约与本约。司法实践中，更侧重于通过挖掘隐藏在认购协议背后 的当事人的真实意图来综合判断，如果这些条款内容写进了认购协议但未加明确约定，或者一方当事人在合同中 声明未来合同不
12、受该条款约束的，或者提出需要在经过进一步协商后方可最终确认的，均只能认定为预约性质。甚至有些地区的司法意见认为房屋交易必须采取行政部门所要求的网签、备案等形式方可生效，故无论意向书的 内容约定多么完备，也只能认定为正式房屋交易行为实施前的预约。2、认购是否亦需要以取得预售许可证为必要前提？众所周知，在取得预售许可证之前以任何名义进行商品房销售活动的，明确违反商品房销售管理办法等行政 法规、规章的相关规定。但是，自最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） （法释 2009 5 号）于 2009 年 5 月 13 日颁布实施以来，其中第 14 条关于“效力性强制性规定”的规定给
13、原 本还算是比较清晰的概念笼罩上了一层阴影。考虑到在这种情况下，若仍坚持认定认购协议无效的话，则协议中 的定金罚应同时无效，就出卖人违反协议的行为买受人无权依约要求出卖人双倍返还定金，这对于已经交付了定 金的买受人相当不利。因此，司法机关倾向于认为，商品房认购书的效力认定应当依照合同法第 52 条的规 定予以确定，不以出卖人取得商品房预售许可证明为必要。当然，至于出卖人提前认购发售的行为是否违反了相 关的行政管理规定，是否应当承担行政法上的责任，则另当别论。3、未明确约定为“定金”的能否适用定金罚则？现实中，出卖人经常要求买受人在认购书签订的同时缴付一定数额的金钱作为担保，但在认购协议中往往不
14、使用 “定金”名义，而被表述为留置金、担保金、订约金、押金、订金、诚意金等以规避定金罚则的适用。这些缴付 的金钱属于何种性质？应否适用定金罚则呢？对此，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问 题的解释第 118 条明确规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质 的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。4、认购协议可否强制履行？认购协议签订后，在一方当事人无正当理由拒绝签订商品房买卖合同的情况下，如果守约方起诉要求强制违约方 履行预约合同义务以签订本约的话，人民法院一般难以支持。主要理由在于：预约协议在性质上具有特殊性，其 签订的目的是为了双方将来
15、订立本约，其内容是仅就商品房买卖的部分条款达成一致，其余大部分条款尚需双方 当事人继续磋商， 法院不宜代替当事人强制为意思表示。 因此，预约协议在本质上属于 合同法 第 110 条第（二） 项所规定的“不能强制实际履行的合同”，但守约方可根据合同法第 107 条之规定选择要求违约方承担采取 补救措施或者赔偿损失等违约责任。5、缔约过失责任与信赖利益赔偿的范围是否包括房屋差价损失？在房屋价格普遍上涨的市场环境下，出卖人为获得额外利益拒绝将房屋售予认购人时，即使适用定金罚则亦不足 以弥补买受人的实际损失，这种情形下，能否在定金罚则或直接损失范围之外，参照房屋差价或违约方所获额外 利益确定赔偿数额？
16、司法实践中观点不一，赞成、反对者均有。考虑到房屋价格涨跌本系市场经济的常态，而法 律规则在司法适用中应强调稳定性，司法判断不宜对经济、政策的变化过于敏感，因此，我们主张在对法进行解 释不可贸然突破概念的“最大射程范围”。当然，如果预约协议中没有定金条款，或确有证据证明买受人所受损 失远远大于定金数额的，法院可以综合考虑买受人的履约情况、出卖人的过错程度、合理的成本支出、房屋差价 及出卖人所获利益等酌定赔偿数额，但买受人坚持按照预期利益要求赔偿的，不应支持。四、关于广告、宣传资料与格式条款通常情况下，合同文本即全部合同内容的体现，对买卖合同双方当事人具有约束力的全部条款均应体现在合同文 本中，但在商品房买卖合同关系中，
