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1、论文核心词:航海过错免责存废 鹿特丹规则 论文摘要：航海过错免责在法理上来说似乎有悖于公平、公正的观念,自其产生以来,就备受人们的争议。“航海过错免责”的沿革,是由各个 历史 时期的 经济 发展 水平和航海贸易状况所决定的,它集中反映了承运人对其所承运的货品所应当承当的责任的归责原则或基本。各国、各利益集团对与否应当取消航海过错免责的意见并不统一。本文通过简介航海过错免责的内涵、存在理由及历史沿革,分析目前国际上对于航海过错免责存废的争议,分别论述主张取消航海过错免责的理由、主张保存航海过错免责的理由以及有关航海过错免责的其她观点,并结合鹿特丹规则已经取消航海过错免责的大环境以及该规则的渐行渐
2、近看航海过错免责的发展趋势，最后笔者得出结论即虽然国际上取消航海过错免责已经成一种趋势,但是基于国内海运业的现状,国内海商法目前仍应保存航海过错免责,不适宜容易将其废除，至少在现阶段不适宜废除,且对于与否合用鹿特丹规则国内也应当采用谨慎的态度。 一、航海过错免责的内涵、存在理由及历史沿革 (一）航海过错免责的内涵 航海过错免责是指国际海上运送货品的承运人对于船长、船员、引航员或者承运人的其她受雇人员，因驾驶船舶或者管理船舶的过错所导致的货品的灭失或者损坏，不负补偿责任。“航海过错”（naticalaut)涉及驾驶船舶的过错和管理船舶的过错。驾驶船舶过错,是指船长、船员和引航员等在船舶航行和停泊
3、操纵上的过错;管理船舶过错是指船长、船员等在维持船舶性能和有效状态上的过错。20世纪30年代生效的并被广为接受的海牙规则在第4条第2款中规定：“船长、船员、引航员或承运人的受雇人在驾驶船舶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责所导致的货品灭失或损坏，免除承运人的补偿责任。”这就是始终以来备受争议的“航海过错免责”条款。时至今日,航海过错免责始终都是承运人可供援用的最重要的免责条款之一。 （二)航海过错免责的存在理由 有关航海过错免责的法律 规定对于不熟悉航运业的人来说似乎是很不合理的，它表白行为人可以对自己的疏忽或过错所导致的损失不负责任。这意味着无辜受害人将承当她人过错所导致的损害。不熟悉航运
4、业的人很容易将海上货品运送与陆上货品运送相比较。陆上运送的承运人很明显是不能对货损辩称是由于司机驾驶车辆的过错发生碰撞导致的而规定免责的。但是,海上货品运送承运人的这一责任被法律免除了,货主将自己（或由其保险人)承当由于船员的过错导致的货品损失。这对多数状况下处在货方地位的广大发展中国 家来说是不公平的。“从表面上看,货主的确是无辜的受害者,由于承运人逃脱了本应承当的责任，这是不公正也是不合理的。然而,船东在船舶开航之前恪尽职责，使船舶适航，对开航之后发生的驾驶和管理船舶的过错免责,这在当时的历史条件下是却又是合理和实际的。”航海过错免责有其产生的历史本源。尽管为了尽量避免航海的特殊风险影响航
5、运业正常健康发展，航运立法始终以来均有倾向于保护承运人利益的规定,但与其说航海过错免责偏袒了船方的利益,不如说它较为合理地分派了承运人与货主之间的风险。在航海技术不发达的年代，海上运送风险巨大，船舶抗拒大自然 多种劫难的能力有限，航海被称之为“海上冒险”。由于当时信息技术落后，承运人对船员难以进行有效的控制和管理，此外，海上的特殊生活也导致船员职业行为的风险远远不小于陆上运送。不仅如此，承运人还要承当建造远洋船舶的巨大的资金风险。所有的这些风险，承运人独自无力承当。正是在这种状况下，各国海商法设立了许多共同合理分担海上风险的制度，航海过错免责制度就是其中之一。各国政府特别是海运大国为了增进航运
6、业的发展而容许承运人享有航海过错免责所带来的好处。承运人运用所获利益来发展航海事业，大力改善航海技术,提高船舶抵御海上风险的能力,竭力使船舶适航。而船舶适航限度的大大提高也有助于货方。它存在的根基就在于合理分担风险,同步也追求了社会效益的最大化。因此正是这一表面不公正、不合理的制度,合理分担了初期航海贸易过程中船货双方的风险和利益,增进了国际海运业的飞速发展，带来了国际货品贸易的繁华昌盛。 （三)航海过错免责的历史沿革 “航海过错免责的确立和沿革,是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反映了承运人对其所承运的货品应承当的责任的归责原则或基本。”承运人的责任归责原则的沿革，可
7、以归纳为几种不同的历史阶段，即严格责任不完全过错责任完全过错责任。 1世纪此前,通讯很不发达，托运人把货品交给承运人之后，即失去了所有联系与控制，而承运人却可以有效地控制并具体理解货品在运送中发生的具体状况,托运人是很难甚至是不能证明承运人或者其代理人的过错的。英国一般法规定承运人承当三种默示义务：(1）使船舶处在绝对适航的状态;(2)严禁船舶不合理绕航;（3)尽责速遣。对托运人交付的货品,除天灾、战争、货品自身的缺陷所导致，或者属于共同海损牺牲外,承运人需要承当完全的责任。这对承运人来说是一种严格责任。“这一归责原则，对于刚刚兴起的海运业是极大的束缚。”由于如果对承运人的责任过于严格，将会导
8、致承运人在保险上下功夫而不是努力去改善航海技术以及对货品的照管。19世纪初叶,作为 现代 民法三大原则的“契约自由原则”盛行，打破了一般法加于承运人的严格责任。承运人为了扭转自己的不利地位，往往基于“契约自由”的理念在运送合同中任意地加入免责条款，免除或者限制自身的责任，其中固然涉及了航海过错免责。随着国际间海上运送的迅速发展和承运人地位的不断提高，提单中的免责条款越来越多，甚至免除承运人管理货品和提供适航船舶的默示义务。以至于有人说，承运人只有收取运费的权利,而无任何责任可言。“此时,由提单免责条款决定的承运人责任的归责原则基本基本上变成了不负过错责任。”很显然,船东的这些举措使得货品的托运
9、人和货品保险人的利益受到了严重损害。9世纪后半期,代表货方利益的美国为了保护本国贸易进出口商的利益,针对源于英国而发展遍于全球的无边免责的提单条款,于1893年通过了出名的哈特法。“航海过错免责”的概念就是美国哈特法率先确立的,这在航运立法中是一大突破,重要内容有：(1）相对适航责任不得减轻；（)管理货品之疏忽不得免责;（3）驾驶或管理船舶的过错、天灾、公敌的行为、货品固有缺陷、包装不固、依法逮捕、海上救济等因素导致的损失,船方不必负责。哈特法赋予船东以非常广泛的免责权利,使承运人的责任归责原则从一般法的严格责任变为不完全过错责任。同步,哈特法强制规定了船东的最低责任，限制了自由资本主义阶段在
10、“契约自由”法律理念下船东对免责条款的滥用，以竭力平衡货主和船东双方之间的利益。哈特法第一次以法律的形式规定了承运人的航海过错免责。 哈特法颁布后对各国和国际的航运立法都产生了巨大影响,各国纷纷效仿哈特法对驾驶和管理船舶的过错予以免责。年，国际上通过了统一提单的若干法律规定的国际公约,即海牙规则，对承运人实行不完全过错责任,在国际上确立了航海过错免责制度的地位。随着航运和国际贸易的发展,海牙规则存在的问题逐渐显现出来，航海过错免责也日益受到袭击。968年，国际上又通过了修订统一提单的若干法律规定的国际公约的议定书,即海牙维斯比规则,它保存了航海过错免责，规定承运人的受雇人和代理人也可以援引航海
11、过错免责,同步也将航海过错免责可对抗的祈求理由扩大到侵权。在公约修订者看来,该制度并没有因时代的变迁而丧失其继续存在的意义与价值。在航运法制定的历史上，178年汉堡规则是一种重大转折。汉堡规则的最大特点是对承运人责任归责原则实行完全过错责任,取消了航海过错免责和火灾过错免责。尽管汉堡规则代表了国际社会重新平衡船货双方利益的立法趋势,并于1992年生效,因只有少数国家加入，其统一国际海运立法的盼望非但没有实现,反而在已有的海牙规则、海牙一维斯比规则之外，又增长了一种并行的国际公约。三个公约的并存加上各个国家制定的国内法也不尽相似，进一步加剧了国际海运法律的不统一。而这种法律的不统一，阻碍了国际间
12、货品的自由流动,直接增长了国际贸易的交易成本。为统一国际海上货品运送的法律,国际海事委员会于199年成立运送法国际分委员会，负责起草新的货品运送法草案。历经近十年的努力,2月11日在联合国大会上通过了全程或者部分海上国际货品运送合同公约(也称为联合国统一运送法公约,联合国运送法公约)，简称鹿特丹规则(herotdmrus)。鹿特丹规则在承运人的免责事项中取消了“承运人航海过错免责”条款，使海运承运人又进入了完全过错责任机制，同步还扩大了承运人使船舶适航义务的合用时间,从“开航前和开航当时”扩展到“全航程”。这是一种非常重大的变化。鹿特丹规则制定的重要目的，是取代既有的海牙规则、海牙维斯比规则以
13、及汉堡规则三个国际公约，以真正实现海上货品运送法律制度的国际统一。但由于有关各方为了谋求各自利益，在制定过程中争议不断。公约虽然已获联合国大会的通过，但争议仍然存在。新公约能否统一既有国际海运立法，与否具有法律上的可操作性,与否可以真正合理分担船货双方之间的利益与风险，与否会遭遇类似汉堡规则生效却只有少数国家加入的尴尬境地，尚有待于时间的检查。 二、目前国际上有关航海过错免责的存废的争议 航海过错免责自从确立以来,就备受人们的争议。“检查取消航海过错免责与否合理的原则有两个:一是承运人和货方之间风险的分担与否公平合理；二是与否有助于增进国际航运业和国际贸易的发展。”有关航海过错免责的存废,由于
14、各个国家海运的格局、力量的差别,所持观点的视角不同，存在着不同的见解或者做法。主张保存航海过错免责的国家重要是航运比较发达的国家,而主张废除航海过错免责的国家相对来说贸易比较发达，如美国、加拿大和澳大利亚。 （一)取消航海过错免责理由分析主张取消航海过错免责的重要理由有:（1）在航运发展初期,航海技术落后,海上运送风险巨大,航海过错免责在承运人责任制中的设立在当时的科技和经济发展水平下,事实上是为船货双方利益平衡寻找了一种法律支点。然而，随着科技和经济的进步,现代航海技术远非往日所能比拟，现代科技在航海上的广泛应用大大增强了船舶抵御海上风险的能力。船舶的性能、通信导航设施都得到了极大的提高。当
15、时由航海过错免责建立的平衡开始逐渐走向了不平衡,立法上予以船东特殊保护、豁免和特权的经济基本几乎已经不复存在，从前建立在这一逻辑上的船方责任私法体系应加以变革。取消航海过错免责，有助于增强承运人的责任心,减少海上事故的发生;(2）从船舶所有人对船舶的实际控制看，当时设立船长、船员航海过错免责的理由之一是由于当时的通信手段落后，船舶所有人很难控制船舶，甚至对船舶上发生的事一无所知，无法合用雇主原则来确认承运人的责任。而随着科技的进步，船舶与岸上的通信十分便捷,船东可以有效地控制船舶。这也使航海过错免责条款的继续存在失去了基本；（）随着货品运送的集装箱化和专门化（重要是油类、散装货品等）,件杂货的
16、运送逐渐减少,使得运送程序简朴化,货品的周转加快，货损、货差明显减少,船方所承当的责任和风险大大减少,既有承运人的责任归责原则使得船方和货方的利益和风险失去了平衡;（4）此外,经1995年修正后的97年国际海员培训、发证和值班原则公约和国际船舶安全营运和避免污染管理规则的实行,将使船长、船员驾驶船舶和管理船舶的过错减少。并且,虽然存在航海过错免责，承运人欲援用航海过错免责将变得更加困难。尽管事故自身也许是由于航海过错所导致的，但货方也许抗辩事故是由于船舶所有人予以船舶操作规程存在缺陷所导致的，因而属于船舶不适航,故不能引用航海过错免责;澳大利亚上诉法院审理的sankosteashico.ltd.anor诉sumitmoaustaiald一案中,船舶由于船员的过错而搁浅
