凯尔森法律效力论的研究的读书报告

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1、凯尔森法律效力论的研究的读书报告凯尔森法律效力论的研究的读书报告查紫宴（法1501 ）目录一、书目基本信息 1二、作者简介 1 三、凯尔森介绍2 四、主要内容 3 五、重点句子摘录及理解. 3 六、读书理解及感想 4 一、 书目基本信息 1. 书名：凯尔森法律效 力论研究2.作者：梁晓俭3. 出版社：山东人民出版社；第一版（ 2005 年 2 月 1 日）4. 丛书名：法理文库5.页数： 238 页 6.开本： 32 开 7.本书目录 :序 从解析一个学派探究法学思维方法的可贵尝试 郭道晖 1 导论 1 第一章 凯尔森法律效力概念的研究 13 第二章 凯尔森法律效力本原论及其动态的法律效力 位

2、阶理论 34 第三章 法律体系的效力标准 55 第四章 凯尔森的法学方法论及其哲学背景分析 72 第五章 凯尔 森法律效力论对哈特、拉兹等新分析法学家的影响 109 第六章 司法审判的合法性标准是什么 141 第七章 制度 法学的实践理性 166 第八章 凯尔森法律效力理论的方 法论意义 196 参考文献 229 后记 236 二、 作者简介梁晓俭， 1966 年 8 月生，山东青岛人，现为上海 市市委党校公共管理教研部教授。 2002 年北京大学法学博 士毕业，同济大学教授。曾任同济大学法政学院党委书记、 法律硕士指导委员会主任、环境法研究所所长、文法学院院 长助理。中国西方法律思想史研究会

3、理事；上海法学会环境 法研究会副总干事。现任山东财经大学法理学教授发表论文 十数篇，参加编写的译著、专著等三部。发表的主要论文： 试论凯尔森基础规范理论的合理性 、司法审判的合法性 究竟是什么评德沃金阐释学法学的司法审判理论、 哈特 法律规则说的解释学研究、 后现代法学对我国法制建设和 法律理论的启示 、实践理性种法学方法论的意义探究、 素质教育视野下的法学教育方法浅议 。 三、凯尔森介绍 汉斯凯尔森（1881年10月1日-1973年4月19日）是 20 世纪著名奥地利裔犹太人法学家， 他是美籍奥地利法学家、 纯粹法学派 （又称规范法学派 ）创始人。凯尔森主张： 1. “纯粹 法学”的实证主义

4、理论。他将法当作“纯粹”的、独立自在的规 范体系进行研究，认为法律体系最基本的东西是被社会大多 数人所接受的某种假定 （基本规范 ） 。2.他否定传统学说中将 法律和国家当作两种不同现象的二元论观点，代之以国家和 法律同一的一元论。他认为，国家是由国内法律秩序所创立 的法人团体，法律秩序是由基本规范和从基本规范中获得效 力的所有规范组成的法律规范体系，国家即法律秩序。一群 人之所以构成国家这个共同体 ,就在于他们的行为是由一个 法律规范体系所调整的。他把纯粹法学理论等同于纯粹的国 家理论。 3他反对传统的“三权分立”学说 （见分权学说 ），认 为国家的基本职能不是立法、 行政和司法三种 ,而是

5、法律的创 立和适用两种 ,这两种职能既不平等，其界限也不是绝对的。 他主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制 两种。民主意味着国家的法律秩序中所代表的“意志”符合国 民的意志。专制指国民被排除在法律秩序的创立之外，法律 秩序和人民意志毫无协调的保证。 4. 他反对绝对主权理论， 认为国家主权原则具有相对性，一国的法律秩序不应该违反 国际的法律秩序，只有服从国际法的国家政权，才是唯一的 有主权的政权。凯尔森的政治法律思想广泛流行于欧美各国。 至今仍有较大影响。四、主要内容本书是从解析凯尔森纯粹 法学进而探究法学的思维方法。作者通过对凯尔森法律效力 论的研究，并对当代其他一些法学家对其理

6、论的吸收和批判 的分析研究，尝试着对纯粹法学理论做更为深入的和多种角度的专门研究。凯尔森的纯粹法学对整个世界的法学理论和 法律实践的影响是深刻、持久而广泛的。 五、 重点句子 摘录及理解 1. 原句：“当低位阶法律与高位阶法律矛盾时， 对 低位阶法律而言，就意味着 : 或者是它可能被废除 ; 或者是它 可能是无效的。它的无效性就意味着法律认识对它存在的否 定”。 凯尔森理解：法的效力位阶，是指不同国家机关制定的 规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。在法 的位阶中处于不同或相同的位置和等级，其效力也是不同或 相同的；据此，可以分为上位法、下位法和同位法。上位法 是指相对于其他规范性文

7、件，在法的位阶中处于较高效力位 置和等级的那些规范性文件。下位法，是指相对于其他规范 性文件，在法的位阶中处于较低效力位置和等级的那些规范 性文件。同位法，是指在法的位阶中处于同一效力位置和等 级的那些规范性文件。我国立法法根据法的效力原理规 定了法的位阶问题，详细规定了属于不同位阶的上位法与下 位法和属于同一位阶的同位法之间的效力关系。即：下位法 不得与上位法的规定相抵触；同位法之间具有同等效力，在 各自的权限范围内施行。 立法法 第 78 条规定： “宪法具有 最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治 条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”立法法第 79 条规定： “法律的

8、效力高于行政法规、 地方性法规、 规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”立法法第 80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。 省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内 的较大的市的人民政府制定的规章。 ”可见，这些法律渊源之 间属于上位法和下位法的关系。 立法法第 82 条还规定： “部门规章之间、部门规章与省、自治区、直辖市人民政府规 章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 ”也就是说， 这些法律渊源之间属于同位法的关系。 2.原句：“一个规范效 力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范 效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引

9、 出第一个规范的另一个规范。” 凯尔森理解：人们为什么要遵守法律，法律规范的效力 来自何处？法律是规范，属于“应当”的领域。规范的效力来 源只能是另一个规范，而不能来自于事实。凯尔森坚持认为， 不能从“是”推出“应当”，而只能从一个“应当”推出另一个“应 当”。法律问题必须通过法律本身来回答。 3. 原句： “说一个规范对某些人是有效力的，并不是说一些人 实际上就在这种方式下行为，因为即使这些人并不是那样行 为，规范对他们也是有效力的。”凯尔森 六、 读书理解及感想读凯尔森法律效力论 的研究之前，我对法的效力的认识仅仅局限于抽象、 空洞、 肤浅的记忆。我只能通过法理学课本整理得到有关法的效力的

10、简单的知识点： 1、法的效力本原理论。 2、法的效力的概 念就是法律规范对什么人、在什么地方和什么时间发生作用 和约束力；指法律规范所固有的对其行为由它所调整的对象 所具有的约束力。 3、法的效力的特征： (1)国家性， (2) 社 会性， (3) 可接受性。 4、法的效力的类型划分： 法的一般 效力和法的特别效力，根本法的效力和普通法的效力， 根本法的效力和普通法的效力。 5 、法的效力的适用范围包 括法的时间效力、空间效力和对人效力。其中，法的时间效 力中主要有三个要点：法的生效，包括公布即生效；具体 时间生效；符合一定条件后生效。法的失效，包括法的明 示废止与法的默示废止(即因新法出台使

11、旧法事实上被废 止)。法的溯及力，“法不溯及既往”已是世界各国公认的法 律原则，各国的法律及实践中，确定法律的对人效力原则有 四种：属人主义，属地主义，保护主义，折衷主义。 6、法的效力的层次： 最高层次， 宪法具有最高法律效力； 第一层次，全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次 属第一层次；第二层次，全国人民代表大会常务委员会制 定的法律的效力为第二层次；第三层次，国务院制定的行 政法规的法律效力层次为第三层次；地方层次，地方立法 主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规， 特别行政区地方法规，其法律效力的层次为地方层次。7、法的效力适用层次之间的适用原则：上位法优于下位法，特

12、别法优于一般法，新法优于旧法，国际法优于国内 法。读了梁教授的凯尔森法律效力论的研究，我对法的效力有了更进一步的理解。何为法的效力？法的效力其实相 当于法律的生命力。法的效力是实现社会法律控制和调整的 关键性因素，是建立和维护社会法律秩序的核心问题，是法 律权威的重要基础和根据，并与法律的效果、实效及其实现 都息息相关。因此，了解法的效力的本原、概念与特征将是 我们掌握法的效力的基础环节，而这些梁教授在书中对凯尔 森法律效力论的研究为我们指明了方向。凯尔森对“什么是法的效力”的探讨，分为了两个不同层次， 即法律规范的效力和 法律体系的效力。他重点分析了法律规范的效力。他认为， 法律是人类行为的

13、强制性规范秩序，效力则是法律规范的本 性，“我们所说的效力，意思就是指规范的特殊存在。说一 个规范有效力，就是说我们假定它的存在，或者就是说，我 们假定它对那些行为由它所调整的人具有约束力”。在具有 约束力的意义上，法律规范的存在与法的效力几乎等同。这 也就是说，法律规范一旦被有权机关创制之后，其存在也就 是有效力，应当得到行为受它调整的人的遵守和服从。在凯 尔森看来，要理解法的效力是法律规范的特殊存在，应把握 紧密相关的两个区别，而这两个区别也正体现了纯粹法学不 同于复兴自然法学、社会学法学以及奥斯丁分析法学的鲜明 立场。他的观点与国内学者的观点是有差别的，传统理论一 般认为，法的效力通常是

14、指法律规范的生效范围，即法律规 范对什么人、在什么地方和什么时间发生作用和约束力。其 内容包括三个方面：法律规范的对人效力、法律规范的空间 效力和法律规范的时间效力。近年来，许多学者对法的效力 这一传统概念提出批评，并阐述了各种新的观点和理论。如 张根大认为，法的效力是指法律在属时、属地、属人、属事 四个维度中的国家强制作用力。 1 陈世荣认为，所谓法的效 力是指，法律及其部分派生文件、文书所具有的，以国家强 制力为保证的，在所适用的时间、空间范围内，赋予有关主 体行使其权利（权力）的作用力以及约束有关主体履行其义 务（或责任）的作用力之和。然而，这一说法的最大缺陷在 于它泛化了法的效力的定义

15、，混淆了规范性的法律文件与非 规范性的适用法律的文件文书之间的区别。 如民事诉讼法 第 141 条规定了发生法的效力的判决和裁定的情形。 判决和 裁定是适用法律的非规范性文件，具有个别性和针对性，当 它们具有上述法条所规定的情形时，它们就发生法的效力， 即具有了法律上的效力，也就是说它们获得了它们所赖以形 成的法律本身所具有的效力。而这些判决和裁定本身就是法 律发生效力的结果，它们所具有的效力是法的效力的延伸， 它们只是法律得以发生效力的载体，所以两者不能混淆。书 中除了对法律效力概念的研究，还对凯尔森法律效力本原论， 动态的法律效力位阶理论，法律体系的效力标准，凯尔森的 法学方法论及其哲学背

16、景分析，凯尔森法律效力理论的方法 论意义等内容进行了研究。其中，凯尔森法律效力本原论极 具特色。法的效力的本原是指法律产生效力的根本基础。它 是对法律效力的法哲学思考，它要回答的是法律效力的理由、 根源、来源诸问题，它要解决的问题是法律为什么会有效力？ 或者说，法律规范以及法律整个秩序是否具有合法性问题， 乃至法律体系的统一性问题；以及其在司法领域，就直接涉 及到司法裁决的效力和法官的自由裁量权等问题。凯尔逊、 哈特等实证主义法学家认为法律效力是一个“逻辑的概念”。 这是逻辑的效力本原观。 而凯尔森认为： “一个规范效力的理 由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的 理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一 个规范的另一个规范。” 2 法律是规范，属于“应当”