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1、赠与合同若干问题探讨一、赠与合同的属性（一）法律法规中的规定合同法 185 条中规定： 赠与合同是赠与人将自己的 财产无偿给予受赠人， 受赠人表示接受赠与的合同。 总则的 一般规定中明确了合同是： 平等主体的自然人、 法人、 其他 组织之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。 可见， 赠与合同具有转移财产所有权、单务无偿性、非要式性的属 性是非常明确的。然而，对于它的成立和生效时间，诺成性 合同还是实践合同却争议颇多。（二）赠与合同的诺成性合同法 25 条规定： 承诺生效时合同成立。 套用赠 与合同的定义，受赠人把表示接受的意思传达给赠与人，则 赠与合同就成立了。然而，第 44 条： 依
2、法成立的合同，自 成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手 续生效的， 依照其规定 。有人认为， 如果成立时间是诺成合 同与实践合同的区别点的话，赠与合同作为诺成合同，它在 成立的时候就应该生效了，同时也具有执行力。可是，我们 也应该看到，这条规定是包含 但书 的，即一般情况下合同 成立就生效，特殊情况另作处理。赠与的核心是将自己拥有的财产的权利无偿转移给他 人，而这种转移，根据民法通则的规定： 动产以交付为 准，不动产以登记为准 。转移是否完成关系到赠与合同的生 效，并没有影响到合同的成立，也就是 但书 所说的情况。 赠与合同成立的本身条件还是 一诺即成 ，之所以有违反合 同法总
3、则的现象出现，是因为其他法律中的特别规定。这种 特殊规定并没有改变赠与合同的诺成性。更何况， 合同法 第 45 条规定： 当事人对合同的效力可以约定附条件，附生 效条件的合同自条件成就时生效。 这就可以看出， 我国合 同法是区分了成立和生效的不同点的，合同的生效与否和 成立与否以及合同本身是不是诺成性合同，完全是不同的概 念。二、任意撤销权（一）任意撤销权撤销什么合同法 第 186 条规定： 赠与人在赠与财产的权利转 移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义 务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不适用前款规 定。可以看出： 赠与人享有撤销赠与的权利。 但撤销权所指 向的对象是什么
4、？是指对赠与合同的撤销还是对赠与 这种意思表示的撤销？因为赠与合同的诺成性，撤销权行使的时候，合同已经 成立。撤销权的行使是想要让原本已经存在的赠与 ，这种民事权利义务关系的协议趋于终止，它可以被解释为一种消 极形成权。如果赠与合同属于实践合同，则在赠与双方达 成合意但赠与物尚未转移权利之前， 合同还没有成立。 此时， 赠与方行使撤销权就只能被认为是对 赠与这种意思表示的 撤销。既然是撤销意思表示，按照合同法 18 条的规定： 要约可以撤销。 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通 知之前到达受要约人。 撤销赠与的意思表示应该在相对方发 出接受赠与的承诺前作出，而不是 权利转移之前 。既然受
5、赠方已经作出了承诺，则赠与方就不可以撤销意思表示。所 以， 撤销赠与 是指对赠与合同的撤销，它也从一个侧面印 证了赠与合同是诺成性合同的属性。（二）赠与人得行使撤销权的原因 既然撤销权的行使可以仅凭一方的意思就使原本已经 成立的合同被撤销、已经建立的民事权利义务关系终止，那 么合同法为什么规定任意撤消权？1.任意撤销权的行使并非完全任意 合同法 186 条写到：具有救灾、扶贫等社会公益、 道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用 前款规定。第 188 条规定： 具有救灾、扶贫等社会公益、道 德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不 交付赠与的财产的， 受赠人可以要求交付
6、。 可见： 撤销权的 行使是有内容限定的。赠与的财产已转移其权利的，赠与人不得任意撤销赠 与。如果赠与的财产一部分已交付并已转移其权利，任意撤销赠与权仅限于未交付并未转移其权利的部分 。就是说， 撤销权的行使也是有时间限制的，这些规定能起到维护赠与 合同当事人双方权利义务关系的稳定。2.任意撤销权体现的民法原则 赠与合同中规定了撤销权是对民法中自愿原则的体现。合同法 第 4 条规定： 当事人依法享有自愿订立合同的权 利，任何单位和个人不得非法干预。 有人会问：合同法 这条规定说的是合同订立的时候，而撤销权的行使是赠与合 同已经成立之后的事情。对于这种想法，以下几方面能够解释。 赠与人发出赠与表
7、示时，他是真实、自愿的意思表示； 在合同成立后因任何原因不再想为赠与行为，也是真实、自 愿的意思表示。这没有违背诚实信用原则的要求。诚实信用原则中所说的 信用 是法律原则， 法律原则是 人们在一定情况下必须考虑的，但它本身并不一定能解决问 题，还要考虑其他原则或政策。在同一法律关系中，几个法 律原则相互冲突时，人们需要权衡几个原则的分量。 赠 与合同中的撤销权在有法律规定的情况下，先适用规定。在赠与这种法律关系中， 赠与人对价而支付利益， 受赠 人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位均违反 均衡正义。法律规定任意撤销源于赠与是无偿行为。 受赠人在没有承担义务的情况下可以享有权利，完全是
8、基于 赠与人的自愿。三、行使撤销权后的责任承担（一）责任的性质赠与人撤销赠与之后必然使得受赠人的利益受到损害， 当然应该承担法律责任。但他所承担的法律责任是什么性质 却值得探讨。缔约过失责任要在缔约双方没有成立合同的情况下，才 由过失方向对方承担法律责任。它要求缔约双方之间没有已 有效成立的合同，且一方有过错才承担责任。赠与人在行使 任意撤销权的时候已经有合法成立的赠与合同存在，且合同 成立的时候，赠与方并不存在恶意和过错，也就不成立缔约 过失，所以赠与人不该承担缔约过失责任。那么是否是违约责任？违约责任的构成要件有违约行 为、不存在法定及约定的免责事由。赠与人行使任意撤销 权的行为是对本已成
9、立的合同本身的撤销而不是在承认合 同依然存在的前提下，对赠与行为的不履行，结果是造成了 合同的不存在，旨在使合同自始不存在。受赠人显然不能要求赠与人承担无因管理和不当得利 的责任，那么，就只剩下侵权责任。在赠与合同被撤销前， 受赠人享有的是一种请求交付赠与物的请求权；在合同被撤 销后，请求权不复存在，受赠人受到的损害就变成期待利益 和信赖利益的损失。 侵权责任法第 7 条规定： 行为人损 害他人民事权利，不论行为人有无过错，法律规定应当承担 侵权责任的， 依照其规定 。可见， 即使赠与人的撤销行为没 有过错，在损害受赠人民事权益的情况下，也应承担侵权责 任。不过此时，受赠人尚未取得赠与物，不存
10、在物权被侵害 一说。赠与合同的撤销让受赠人请求交付权也不存在了，则 赠与人侵害的也不是受赠人的债权，侵权责任一说也不能成 立。我们认为，赠与人所承担的法律责任是对随意撤约行为 所造成损害的平衡分担，他的撤约因为法律的特别授权而不 具责难性，但当双方对损害的发生都没有责任时，根据公平 责任原则， 由当事人公平合理的分担损失。 这就是赠与 方行使撤销权后承担责任的法理基础。（二）承担责任的范围1.损失的范围 赠与人撤销权的行使对受赠人造成的损害可以分为两 方面：期待利益的损害和固有利益的损害。赠与合同的撤销 使得受赠人基于赠与而可以得到的利益受到了损失自然不 必说。除这种损失外，如果受赠人基于信任
11、而做出一定的准 备行为，必然会因为撤销而受到经济损失。2.承担责任范围 受赠人在没有赠与合用的前提下，本就不应该有期待利益，现在，赠与人撤销合同后这种利益的消失只是使受赠人 恢复到了没有形成赠与合同时的情形，所以赠与人不必承担 由此引起的损害责任。对于受赠人出于信任所做的准备行为，鉴于这是由赠与 人的行为直接引起的，赠与人应该在信赖利益损失的范围内 对受赠人承担责任。注释： 民法总则，中国政法大学出版社，2001，王泽鉴 合同法释义-赠与合同, , 法理学，北京大学出版社，2000，深宗灵。 赠与合同中赠与人的任意撤销权，法制与经济，尔红霞， 2007 年 11 期。2004，王利明2001 ，郭明瑞，争鸣一得 ，刘巧 合同法释义-赠与合同，2010年12 月 27 日。 合同法，北京大学出版社， 同上 民法学，北京大学出版社， 对赠与合同几个问题的探讨
