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1、论中国股份有限企业董事会和经理的分离 摘要:股份企业董事会享受的应该是企业经营中的重大战略决议权，经理享受的应该是企业经营中的日常经营权，它们之间不是决议和实施的关系，而应该是决议的不一样层次问题。因为它们各自的工作特点、企业管理结构的变革、经理在现代生活中的作用的突显和平衡利益的需要等原因，二者之间应相互分立及对应的人员的分离。关键词:董事会；经理；分立；分离企业法在修改时，在第一百二十三条增加了上市企业设置独立董事的要求。其实，早在2021年，证监会就公布了有关在上市企业建立独立董事制度的指导意见，要求上市企业根据规范的内容选聘独立董事。独立董事任职条件中一个基础的要求是不在企业担任除了董
2、事之外的其它职务。本文旨意不在讨论独立董事问题，只是独立董事制度启发我们从另一个角度思索企业内部组织结构问题，即它从侧面反应了这么一个趋势：董事会和经理两机关分立和对应的人员的分离。一、董事会职权行使的方法集体行使标准董事会是一个会议体的集体决议机构，董事们不能分别行使董事会所享受的职权，而必需在正式召开的董事会会议上以表决的方法行使。所谓集体行使标准就是企业董事会的职权应以董事会会议的方法来行使从而做出某种行为，会议必需根据企业法、企业章程的要求召集、召开，必需给董事合适的通知，必需有法定人数表决经过，所经过的决议必需正式统计在所召开的会议统计中。董事会是企业经营的重大决议机关，为了确保其决
3、议的科学性，发挥集体的智慧和才能，预防重大决议失误和个人专权，在董事会内部组员之间形成监督和制衡机制，遵照职权集体行使的标准是必须的。具休说来，其原因有以下多个方面。首先，这是维护企业利益的需要。传统企业法认为，假如董事是经过相互之间相互沟通的方法做出某种决议，则此种决议可能带有私人的目标，将对企业不利，相互间的两两沟通和会议上的集体讨论是有重大区分的。其次，这是董事个人才能的要求。有学者对群体和组织进行实证研究，认为，单个的个体擅长于一些需要发明性而且含有高度整合性的任务，而组织则更适合完成对个人所提交的提议提出意见和发觉问题的工作。这么董事必需在董事会会议上行为的规则不应该仅仅被看作是一个
4、程序，它实际上是一个很主要的程序。修改前的企业法要求，股份企业的董事会在闭会期间，可授予董事长行使董事会的部分职权，这显然是违反了董事会职权的集体行使标准，董事会的民主基因荡然无存。这也使董事长的工作变得含有常常性和随意性，其不可避免的陷入企业的日常事务中。在此情况下，其重大决议的科学性值得怀疑。新的企业法取消了这种要求，同时要求董事会表决时实施一人一票制度，董事长没有特权。这种要求恢复了董事会的民主本质，是值得肯定的。二、经理的地位（一）经理是一独立的机关经理应是企业上的法定机关。受董事会中心主义的影响，在传统的企业治理理论中，经理通常不被看作企业机关、或企业级机关，有时被定位为董事会的辅助
5、实施机关，企业经理充其量只是企业董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它是依据授权而实施业务，经理不含有独立的法律地位。同时这种看法还存在以下缺点：1.经理已经超越代理人的身份，独立代表企业从事企业行为，超出了委托代理理论的范围。2.经理和企业中其它职员的地位差异在委托代理理论中无法表现。职员假如不被单独授权，通常是不认为其有权利代表企业的。3.委托代理理论适合用于经理的法律地位不利于交易秩序的稳定。若假定经理是企业的代理人，经理对外的行为对企业是否含有约束力要视企业的授权或企业的追认而定，这不利于保护交易的另一方当事人。假如经理是企业的法定代表机关之一，企业就要为经理的行为直接负担后果，
6、此处又包括到经理的代表权问题，这留待后文讨论。中国企业法对经理的职权、义务、责任在法律上进行了一系列规范，经理成了标准法律意义上的机关。所以，我们认为经理是独立行使企业日常经营管理权的法定机关。（二）经理的代表权企业法并没有详细要求经理的代表权，而只是要求企业法定代表人根据企业章程的要求，由董事长、实施董事或经理担任，并依法登记。企业法定代表人变更，应该办理变更登记。在讨论代表权之前先来对代表机关作一了解。代表机关属于法人机关，“在法律上，法人是由含有一定功效的单位或要件组合而成的组织体。这种组成法人实体的单位在理论上被称为机关或法人机关，”“它是组成法人实体的最基础的组织要件，含有一定之功效
7、，若干机关相互组合，即组成含有权利能力和行为能力的法人实体。”代表机关的行为和意思被视为法人的行为和意思。董事会负担的是企业经营中战略决议的功效，其处理的事务关键是影响企业的内部关系，不包括第三人，不宜把企业的代表权授予董事会、董事或董事长。笔者主张把企业的代表权授予经理层，“经理假如没有对外代表权，而是每次的交易均须单独授权，则不但会延缓交易效率，而且，会因交易步骤的增多而增加交易成本，从而有违企业权利配置的实质目标。”这也是“复杂、繁琐的代理制度不利于增强法人在经济交往中的竞争能力和应变能力，有必须代之以一个简化的、高效率的，易于取信于社会大众的法律制度这就是代表制度”本质所在。三、股份有
8、限企业董事会和经理的分立（一）在前面的分析中我们认为董事会和经理是企业的两个独立机关，二者相互分立。原因以下：1.股份企业二者的分立，符合企业管理结构上的最新理论结果，有利于提升经营效率。企业管理结构理论上有两种：功效垂直型结构和事业部式分权结构。功效垂直型结构就是企业从上至下实施垂直的集权管理，而事业部式的分权结构则是分权管理的经典。功效垂直型结构是上面决议下面实施，事业部式的分权结构则是把决议分为不一样的层次，大的决议由上面决定，小的决议由下面决定。事业部式的分权结构有利于提升重大决议的科学性，调动中层管理部门的主动性，为企业规模深入扩大提供了可能性。董事会和经理层的合一和分立实际上是功效
9、垂直型结构和事业部式分权结构在法律上的不一样表现形式。董事会和经理层的合一实际上适合过去传统的中小企业；而董事会和经理层的分立则适合当代改变多端的市场环境中的大型股份企业。在大型的股份企业中，对于关系到企业的战略决议、企业的基础经营方针和政策，需要集体行动的选择则由董事会行使，除此之外，经理对企业的经营事务有决议权。即董事会负责企业的战略管理，经理负责企业的日常经营管理。” 这么，各自职责明确，给了经理自主权，调动了其主动性。高层管理者摆脱了日常行政事务而集中精力于考虑企业生存发展的战略决议问题。2.董事会和经理行使职权的各自特点，决定了分立能够更加好的完成各自的任务。董事会是一个会议体的集体
10、负责的领导机关，经理是个人负责的领导机关。集体和个人的不一样特点，其擅长的工作也有区分。如前所述，单个的个体擅长于一些需要发明性而且含有高度整合性的任务，而组织则更适合完成对个人所提交的提议提出意见和发觉问题的工作。企业的战略决议强调的是科学性，预防武断专制造成决议失误，而企业的详细经营则强调的是效率性和发明性。所以二者不应相互替换，董事会不应由少数个人控制，而经理的工作则不宜由会议式的集体负责。3.董事会和经理层的分立能够实现权利的分立和制约，有利于利益平衡。权力的分立和制衡是国家机关设置的主要标准。资产阶级革命胜利后，将分权制衡的标准落实到企业治理之中，在企业分别设置权力（利）机关、实施机
11、关和监督机关，也就是股东会、董事会和监事会，以此实现权利的相互制约，预防集权的产生。董事会和经理层的分立则不一样于三权分立构架，它是传统经营机关的裂变，即经营层的分立。伴随企业经营规模的大型化、国际化，企业经营权变得无比的主要且有膨胀趋势，拥有经营权就好比是掌握重权，权利的过份集中轻易产生腐败，分立适应了资本主义国家的限制权力的传统观念。分立是为了对经理的权利给予明确的约束，而不是主张无限制的扩大经理的权利。经理从董事会中分立出来以后，董事会对经理的约束，变成了明确的权利和义务。权力的分立和制衡另外的意义：企业是众多主体成立的，它们之间有共同的利益，也有相互冲突矛盾的地方，经营机关分成两个后，
12、在两个机关中能够反应不一样主体的利益，有利于缓解矛盾，达成利益平衡。（二）董事会和经理对应人员的分离董事会和经理两个机关的分立，并无须然造成两个机关人员的分离，也就是董事会的组员和经理层的组员相互兼任问题。兼任详细分为几个情况：一是董事长兼任总经理；二是董事会其它组员兼任总经理或其它经理组员。前一个情况有利于企业总体战略的落实，以后一个情况则有利于企业经营信息的传输。在经济学上，二者兼任不是应不应该的问题，而是兼任的程度问题。世界各国因不一样的企业治理模式，其兼任的情况也各有差异，在美国，董事长和CEO的兼任比较普遍，董事会和经理层中的其它组员相互兼任百分比则相对较低，在通用汽车企业只有CEO
13、一人是内部董事。在日本，企业管理层人员大多从内部选拔起来的，其董事会的组员大多是经理层的人员。在德国和法国通常不主张二者过分的相互兼任。当代企业的层级制产生后，和之相伴随的问题便是怎样有效实现企业内部信息传输和部门之间的相互协调。董事会组员和经理层组员合适的兼任能够缓解这一矛盾，不过过分的兼任则会违反机构分立的初忠。董事兼任经理这种做法，一是忽略了二者任职程序和地位的重大不一样；二是混淆了二者的职权，破坏了立法所设计的权利监督体系。因为，这降低了董事会对总经理的制约力度，而且身兼二职者无法进行自我监督。其次，副总对总经理负责的上下级关系也必定带到董事会中，不利于每个董事平等独立地参加董事会决议
14、。在考察董事和经理兼任关系时，我们应从董事会的两个功效思索：一是战略决议功效，因为决议要以企业的详细情况为依据，同时为了有利于战略的顺利实施，所以董事会在发挥这一功效作用时能够合适吸收经理人员，但真正决议还是应该由大多数董事作出；二是董事会对经理的监督功效，这一功效作用的发挥应完全排斥经理人员的参加。董事会所作出的包括到对经理层的考评评价、奖惩任免、薪酬政策等方面的决议均应关键由独立董事作出决定。所以，在有关董事和经理相互兼任的问题上，我们主张总经理能够是董事会下设的战略委员会的组员，其它则应完全分离。四、中国股份企业董事会和经理层关系的现实状况及改善在董事会的组成上，中国现在相当一部分股份企
15、业内部董事和外部董事的百分比不妥。内部董事在董事会中占多数，经理层和董事会高度重合。这使董事会极难客观、公正地完成“评价经理业绩、并决定其酬劳”的工作。造成这种局面的关键原因，是相当多的股份企业尤其是上市企业是从“厂长(经理)负责制”的国有企业转制而来，历史造就了总经理由董事长兼任的模式。相当一部分企业的董事长作为企业的法定代表人，承袭了行政机关的长官意志下的独断专行的作风，凡事一个人说了算，将蕴含着民主管理基因的企业掺入了浓重的“人治”色彩。（1）中国企业法上经理和董事会并列为企业机关，即使受到传统国有企业制度的影响，不过却在某种程度上符合了企业这一商事组织的发展时尚。中国没有采取外国的经理
16、权利由董事会授权的模式，很大一部分原因是为了预防新的企业体制演变成传统的厂长（经理）负责制。（2）经理的代表权问题。我们认为，应授予经理的代表权，取消企业法第十三条中董事长能够是企业的法定代表人的要求。这是符合企业机关权（力）利划分标准和商事经营的实际情况，需要补充的是，企业的代表权不应授予总经理一人，经理层组员在对外实施职务时，在职权范围内和总经理含有一样的代表权，企业内部的限制不应对抗善意第三人。（3）有关董事会组员和经理层组员兼任问题。企业法第一百一十五条要求企业董事会能够决定由董事会组员兼任经理。因为这种对董事和经理的关系带有倾向性的任意性要求，实践中董事兼经理的现象很普遍。这和传统的国有企业中缺乏权利制衡观念的影响相关。对她们之间的兼任能够这么要求：总经理能够是董事会的组员，但董事长不应兼任总经理。
