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1、雇佣、劳务与劳动合同的含义问题的提出按最高人民法院民事案件案由规定（法发2008） 11号）的规定，劳务合同纠纷是放在，第 四部分、债权纠纷”中之“合同纠纷”中之“劳务（雇佣）合同纠纷，而劳动纠纷时放在“第六 部分、劳动争议人事争议中之“劳动争议”，这就需要在司法实务中区分什么是劳务（雇佣） 合同，什么是劳动合同。二、雇佣、劳务与劳动合同的含义（一）雇佣合同雇佣，是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约田 按照梁慧星教授主持的民法典专家建议稿中的定义，“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务， 雇佣人支付报酬的合同。”我国“台湾地区民法，第482条，瑞士债务法第319条
2、第一项，德国民法第611条，日本 民法第623条，都对雇佣合同作出了规定。由于存在反剥削的思想等原因，我国民法没有正式定义雇佣合同的概念。最高人民法院关 于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见、民事案件案由规定、最高人民 法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释对涉及雇佣合同纠纷时的诉讼主 体、民事案由及赔偿原则进行了规定。（二）劳务合同劳务合同虽然在实务中经常提及，但在法律条文和司法解释中没有规定。一般认为劳务是指 以活动形式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态劳务关系可。广义的劳务合同 包括合同法中以提供劳务为标的的有名合同、消费服务合同及雇佣合同等，比如王全兴教授
3、就认为“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运 输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。而狭义的劳务合同只包括雇 佣合同。（三）劳动合同劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动和社会保障 部发布的关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）从另外一方面提出 了劳动关系成立的要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动 管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（四）雇佣、劳
4、务、劳动合同之间的关系雇佣、劳务、劳动合同三者之间的关系主要有以下几种观点（1）一种观点认为，由于劳动合同是在17世纪资本主义商品经济较为发达时从雇佣合同的基 础上发展起来的，广义上的雇佣合同包括劳动合同。该观点为包容说。（2）一种观点取广义的劳务合同含义，劳务合同包括承揽合同、基本建设承包合同、运输 合同、技术服务合同、委托合同、信托合同、居间合同、消费服务合同以及雇佣合同等以提 供劳务为标的的合同。但是由于劳动关系由劳动法规范，所以劳务合同不包括劳动合同。（3）一种观点取狭义的劳务合同含义，把雇佣合同等同于劳务合同，如民事案件案由规 定把雇佣和劳务合同等同，归为一类案由“劳务（雇佣）合同纠
5、纷”，把劳动合同和劳务（雇 佣）合同并列。该观点为并列说。（五）总结由于我国法律条文和司法解释中没有明确定义劳务合同（关系），且劳务合同（关系）的含 义过于宽泛和模糊（按上述第二种观点即一些学者的说法，提出劳务合同是为了与劳动合同 区别，但是由于劳务合同包括的承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、 委托合同、居间合同为有名合同，可由合同法规范，信托合同可由信托法规范，而 消费服务合同可由合同法和消费者权益保护法规范，只有除这些以外的劳务提供才 涉及雇佣合同，这样看来只要明确雇佣合同和劳动合同的区别就足矣，没有必要再提出劳务 合同从而增加概念的混乱。），本文以下内容也不再单独采用劳
6、务合同（关系）概念，而是采 用上述第三种观点即将劳务合同等同于雇佣合同，将劳务（雇佣）合同与劳动合同看做是并 列关系。三、劳务（雇佣）合同和劳动合同辨析（一）理论上的区别：1、合同主体方面的不同（1）用工主体的要求不同。劳务（雇佣）合同中的用工主体可以是自然人、法人或其他组织。依照劳动法规定，劳 动关系中的用工主体为企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时包括与劳动者建 立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体；依照工伤保险条例的规定，非法用 工单位（无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、 备案的单位）和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理。由于
7、劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和提供 劳务者建立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行分辨两者之间是什么关 系，区分方法后面详述。（2）主体地位不同。劳务（雇佣）合同中雇佣方和受雇人两者主体地位是平等的。它们之间是一种劳务”与“报 酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定，受雇人还可以同时选择给两家以上 的雇佣方提供劳务。劳动合同中主体双方具有一定的隶属、管理关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守 其内部的规章制度，服从单位的领导与安排。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一 家单位上班。用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以
8、约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约 束受雇人。受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无关指示。2、合同的权利义务和国家干预程度不同劳务（雇佣）合同是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方 的约定不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主 要参照民法通则、合同法等民事法律规范。劳动合同也有当事人双方意思表示的体现，但劳动法对劳动合同的订立、履行、变更、 解除、终止以及工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等均有明文规定，体现国家强制 力对劳动关系的干预，一定程度约束了当事人之间的意思自治，其权利义务的调整主要参照 劳动
9、法。3、争议处理程序不同劳务（雇佣）合同纠纷应当按照民事争议处理，而劳动合同纠纷按照劳动法的相关规定 处理。按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向 法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。4、合同的形式劳动合同的法定形式是书面的。劳务（雇佣）合同的法定形式除书面的以外，还可以口头或 其他形式加以规定。（二）实务中的操作在工伤保险条例颁布前，司法机关一般通过审查用人单位是否具有合法的主体资格来区 分是劳动关系还是雇佣关系。如果用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则 被认定为属于劳动关系的范畴，反之被认定是雇佣关系
10、。工伤保险条例实施以后，由于 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的 单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理，不能再按照主体资格来区分劳动关系和 雇佣关系。目前实务中的操作不尽相同。有些劳动仲裁部门依然采用审查主体资格的办法，遇到涉及未 经工商部门登记的用人单位发生的劳动争议向其申诉的案件即不予受理，于是有些法院对于 不符合主体资格的用人单位与劳动者发生争议的案件直接以劳动争议案件处理。一些法院受 理案件以劳务（雇佣）合同纠纷为案由，在审理中却援引劳动法。当事人在起诉时也有 意识的选择有利于自身利益的方式，比如有些劳动者在非法用工单位发生工伤后，
11、本应按照 工伤保险条例和非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法处理，但是实践中有些当事 人为了取得精神损害抚慰金，却更愿意选择按照人身损害赔偿起诉。（三）总结1、劳务（雇佣）合同的形式劳务（雇佣）合同主要有以下几种形式：（1）帮工形式。 家庭帮工。如家务钟点工、保姆、家庭教师、家庭护士等。 农村帮工。如雇请他人代为耕作等。 工作事务帮工。如单位请人临时搬运货物、看门、扫地、“棒棒军”等。（2）承包人雇工形式。主要是在建筑工程中，承包人（自然人）与总承包人、分包人签订 劳务分包合同后，由该承包人招聘雇工从事该劳务作业，城市中建筑工地上的农民工就大多 属于这种情况。（3）合作型雇工形式。雇主一方面雇佣
12、人提供劳务，一方面自己也从事该工作，比如个体 出租车老板雇佣另外一名司机和自己一起合作分时间段开出租车等。（4）返聘形式。离退休人员退休后在受聘从事一些工作，比如为企业看门的老大爷，为单 位扫地的老大妈等。（5）劳务派遣形式。劳务派遣协议涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单 位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关 系，该形式后面详细介绍。2、在用工主体为单位的情形下区分劳务（雇佣）合同和劳动合同由于劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和提供 劳务者建立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行分辨两者
13、之间是什么关 系。本文认为在该情形下，辨析劳务（雇佣）合同和劳动合同的关键点在于劳动合同中，劳 动者与用工单位之间具有从属性，此乃劳动合同的特色，也是与劳务（雇佣）合同的明显区 别之处。（1）人格上从属性在劳动合同关系中，劳动者自行决定的自由权受到约束。劳动者必须遵守用人单位内部的规 章制度，服从单位的指挥、领导与安排，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位 和内容由用工单位决定，接受用人单位奖励惩罚措施，在一般情况下，用人单位只允许劳动 者在其一家单位上班。劳务（雇佣）合同中，受雇者的自由权相比受到的约束较少，作息制度能在一定程度上自 由支配，在完成自己的工作的同时，可以从事其他的活动
14、，比如不是公司职员的门卫在尽到 保安职能的同时看书、保姆在照看小孩的时候可以看电视消遣等；受雇者一般不用遵守用 工单位的内部规章制度，而只是完成自己份内的工作就行，比如用人单位不会要求临时雇佣 的搬运工在搬运车上货物时遵守其复杂的内部规章制度;受雇者一般可以在一家以上单位 上班，比如一些学校的教授在外兼职上课，雇他们兼职上课的单位和教授之间就是雇佣关系。（2）经济上从属性劳动者完全被纳入单位的经济组织与生产结构之内，劳动者并非为自己劳动，而系从属于单 位，为单位而劳动，劳动者的创造性受到限制，用人单位为劳动者提供工资、福利等待遇， 其待遇不仅与其工作业绩有关，而且一般与企业的效益挂钩，劳动者在
15、经济上完全依附于用 工单位，用工单位要解聘劳动者，需要提前通知。劳务（雇佣）合同中，用人单位不必为受雇者提供有关养老保险、医疗保险等福利待遇，所 给的报酬只是受雇者提供的劳务的对价，与企业的效益无关，只与受雇者提供的劳务的数量 和质量有关。用人单位根据企业的情况和受雇者签订合同，如果要解聘受雇者，不需要提前 通知，如果该劳务（雇佣）合同没有到期，单位只需承担违约责任。一些自由职业者如画家、 摄影爱好者、作家等，他们可同时为多家单位工作，但不享受该单位的福利待遇，他们所得 的报酬只跟其提供的作品即劳务有关，在经济上没有从属和依赖关系，他们和用工单位之间 就是劳务（雇佣）关系。（3）组织上从属性在现代企业组织型态之下，企业的经营、生产活动一般是靠将劳动者编入其生产组织内遵循 一定生产秩序而完成，也就是说劳动者一般不能独自完成企业的生产经营任务，企业要将劳 动者依据企业组织编制，安排其职务让其成为企业从业人员之一，同时与其它从业人员，共 同成为有机的组织，劳动者为单位职工花名册的一员。由于劳动者与用工单位组织结合紧密， 劳动者提供的劳动为企业生产经营的重要的一部分，劳动者如果要离职，需要提前通知用工 单位。劳务（雇佣）合同中，受雇者不是企业组织中的一员，即受雇者非单位职工花名册的一员。 受雇者和单位的组织结合不紧密，其工作性质一般不重要，从事辅助性的工作，
