第七节法律方法跟法律思维

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1、第七章法律的基本价值第一节秩序、秩序的含义阅读材料:夫过有厚薄，则刑有轻重；善有大小，则赏有多少。此二者，世之常用也。刑加于罪所终，则 奸不去；赏施于民所义，则过不止。刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用于将过，则大 邪不生；赏施于告奸，则细过不失。治民能使大邪不生、 细过不失，则国治，国治必强。（商君书开 塞）法者，宪令著于宫府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也君无术则敝于上， 臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。（韩非子定法）天下大事，合久必分，分久必合。”（三国演义）在最广泛的意义上，“秩序”是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。与秩序概念相 对的是无序。美国

2、法理学家博登海默说秩序“意指在自然进程与社会进程中存在着某种程度的一致 性、连续性和确定性。另一方面，无序概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规律性的现象， 亦即缺乏智识可及的模式这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。”因此，某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。在这种意义上，“秩序”根植于自然界和人类社会的内部结构之中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。秩序多用于社会领域，即所谓“社会秩序”。抽象地说，社会秩序表示在社会中存在着一定程 度的组织制度、结构体系和社会关系的稳定性、有规则性和连续性。一定社会秩序的存在是人类一 切活动的必要前提。秩序构成了人类理想

3、的要素。不过由于时代和切身利益的不同，特别是阶级地 位和阶级利益的不同，人们的秩序观，即什么是秩序，为什么需要秩序以及需要何种秩序的观点是 不同的。马克思主义认为，秩序是一定生产方式和生活方式的社会固定形式，因而使它们相对摆脱 了单纯偶然性和任意性的形式。建立社会秩序归根到底是要创造一种安居乐业的条件。在阶级社会中，秩序总是首先起着保障统治阶级利益的作用，因而秩序是有阶级性的。尽管大多数人都承认社会应当处于一种有秩序的状态，但在应当建立什么样的秩序这个问题上，并没有形成共识。从历史上看，大致出现过四种代表性秩序观念。（1 ）等级结构秩序观。古希腊柏拉图和亚里士多德都认为，并非所有的人都具有相同

4、的能力，人应分为不同等级，各安其职，各得 其所。中国古代儒家和法家的思想也是如此，“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也。”（韩非子忠孝）（2）自由、平等的秩序观。在自由竞争的资本主 义时期，思想家多数都强调一种使自由而平等的竞争和人道主义生活成为可能的秩序。这种自由、 平等的秩序观是从个人权利的角度出发而提出的一种政治主张，它集中反映了当时资产阶级保护自 由平等的竞争、反对政府干预、消除封建专制势力的愿望，对于发展资本主义经济、政治和文化起 到了很大的推动作用。（3）社会本文的秩序观。资本主义进入垄断阶段以后，由于社会矛盾的加剧， 自由资本主义时期的秩序观开

5、始受到质疑，一些人开始强调社会秩序的稳定。比如美国法学家庞德 就认为，秩序的标志是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态，而要维持 这种秩序则必须要以“社会化的法律”来取代过分强调个人权利、自由的法律。社会本位的秩序观 更强调对社会利益的维护，侧重于促进平等的真正实现。二十世纪以后的思想家希望通过此种秩序 的构建，来平衡各种相互冲突的利益。（4）历史唯物主义秩序观。历史唯物主义秩序观认为，秩序的特殊性取决于生产方式的历史特性。不同的社会有着不同的秩序，任何社会的秩序都是该社会生 产方式的内在本质的展开。秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性。阶级社会的秩序首先是美E.博登海

6、默著，邓正来译：法理学：法哲学与法律方法，中国政法大学岀版社 1999年版，第119-220 页。参见马克思恩格斯选集，第25卷，第894页。阶级统治的秩序，真正意义上的自由、平等的秩序，只有在消灭了私有制、剥削阶级之后才能建立 起来。“秩序”在法的价值目标体系中，具有工具性价值的性质，它为其他价值目标提供了现实的条 件，没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。在分析“秩序”时，还要注意，不能将之强调到 极端的程度。因为，这种极端可能导致两种危险，一是走向专制。专制社会是一个严格的秩序社会， 专制统治的社会秩序是该社会的最高的目标。比如阅读材料里提到的法家的思想就是过分强调秩序，强调通过运用法

7、、刑建立稳定专制统治；二是导致为现状辩护，满足于维护社会现状而乏于改革、 建设和进步。二、法的秩序价值在现代社会，与其他社会调整手段（道德、习俗、宗教等）相比，法律在预防和防止社会的无 序状态方面具有独特的功能。（1）法律通过其制定、执行和遵守的过程，影响和引导人们遵守一般的社会规范，从而使一些不受调整的社会关系得到有效疏导和整合，使之处于一定的有序状态。（2）法律将一些重要的社会关系加以确认，作为保护对象，在这些对象遭到破坏时，法律将采取制裁等 保护措施，施加于一定的人或组织，而使原来的社会关系得到恢复，重新回到其所应有的连续性和 稳定性状态。（3）法律通过直接调整一定的社会关系，使这些关系

8、本身具有法律意义，由此形成稳 定的法律秩序。通过法律建立和维护的秩序，主要有：（1）国家的政治统治秩序。政治统治秩序是一个政治国家存在的标志，法律的职能之一是调整各种不同类型的政治关系，是国家政权处在一个相对稳定有 序的状态。（2 ）经济秩序。经济秩序涉及到社会生产和交换以及社会物质财富的分配和消费的领域。 马克思把法律看作是社会生产方式摆脱单纯的偶然性和任意性而取得的社会固定形式。恩格斯则明 确指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交 换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表 现为习惯，后来便成了法律。

9、”这充分肯定了法律在建立社会经济秩序中的意义。这里所说的“社会固定形式”或“一般条件”就是经济秩序。离开了一定的经济秩序，社会的生产、交换、分配就 无法进行。（3）社会公共生活秩序。社会生活秩序涉及到个人与个人、个人与社会的交往和人们的 正常的工作、学习、娱乐、休息以及人们的家庭生活诸方面。这种秩序是人们安居乐业、充分发挥 其创造力和从事其他活动的前提或基本条件。法律为了保障人们的正常的社会生活秩序，主要设立 了三种法律规范或法律部门。即用民法来为社会成员规定明确的权利和义务以及权利的界限和义务 的限度，并用国家权力保护人们之间的权利义务关系以止纷争；用刑法来为公民人身提供安全保障，从而保证他

10、们安心工作和愉快生活而无后顾之忧；用诉讼法来规定人们用文明的诉讼程序取代野蛮 的暴力复仇，使争端以和平的方式得到解决。（4）国际社会的政治经济秩序。这是法律在当代社会条件下的新使命。我们的时代表明，人类生活和活动对于秩序的需求正在增长着：从谋求人与人之 间的关系的有序化到企盼人与自然的有序化，从建立个别社会的秩序到构想国际社会的整体秩序， 人类正在急切地为自己的生存和发展创造条件。十分明显的是，谋求建立新的国际政治、经济秩序， 已经成为人类的共识和努力的目标。这样，人们既为法律提供了更为广阔的作用领域，也对法律寄 予了新的期望。第二节自由自由的含义及分类【阅读材料】裴多菲山陀尔（1823 18

11、49）是匈牙利伟大的革命诗人，也是匈牙利民族文学的奠基人。他 出身于一个贫困的屠户家庭，从小过着困苦的生活。他做过演员，当过兵，是1848年匈牙利资产阶级革命的领导者和歌手。他的一生是与匈牙利人民反抗外国侵略和争取政治自由的斗争联系在一起马克思恩格斯选集，第2卷，第538539页。参见杨春福著：权利法哲学研究导论，南京大学出版社 2000年版，第110115页的。最后在与沙俄哥萨克兵的搏斗中为国牺牲，年仅二十六岁。他十五岁开始写诗，在短暂而光辉 的一生中，共写了八百多首抒情诗和九首长篇叙事诗。最著名的抒情诗有民族之歌、我的歌、一个念头在烦恼着我、自由与爱情、我愿意是急流、把国王吊上绞架等等。裴

12、多菲的诗 用民歌的形式描写当时人民的斗争。在我国广为流传的一首是 1847年1月写的著名诗篇 自由与爱情：“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，二者皆可抛。”把对自由的向往描写的淋漓尽致，感人肺腑。古往今来，自由是一个最激动人心的字眼，是一个令人向往的崇高目标。追求自由是人类固的 本性。这种追求支撑着人的生命与存在，牵引着人类文明发展的走向。人类的历史就是不断实现自 由的历史。马克思主义认为，“文化上的每一个进步， 都是迈向自由的一步。”人类为了实现自由, 在各个领域进行了艰辛的探索，为之欢喜为之悲伤，有成功也有失败，但不管怎样，人类追求自由 的进程一刻也没有停止过，人类对自由的认识也在不断地

13、深化。古往今来，不同的人对自由提出过各种不同的看法。我们这里解释马克思主义哲学对自由的理 解：第一，自由表现了人的受动性和能动性的统一。自由是一个主体性范畴，是人的主体性的充分 体现。“人不是由于有逃避某种事物的消极力量，而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得 到自由。”的确，人不能不顺应客体，不能不受到外在的限制，但是，人又能够运用自己的实践力 量去打破外在的限制。这才是人之所以为人以及人的自由之所在。人如果失去了主体性，只是一味 地顺从客体，或者只是消极地逃避外在的限制，是不会有自由的。对此，恩格斯说：“自由不在于定的目的服幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地

14、使自然规律为 务。第二，自由体现了必然性和可能性的统一。马克思主义自由观反对萨特所谓的自由选择的无限 制性，认为自由是以必然性为根据的，正是由于事物有客观必然性可循，人的意识才能有主观性。但必然性总要通过大量的偶然性表现出来，并通过偶然性为自由开辟道路。因此，必然性实现的具 体形式和途径是多种多样的，这种客观性也就提供了选择的可能性，人的意识也有了可选择的自由。由此，必然性既是自由的限度，也是自由的根据，人只有在必然性提供的可能性范围内进行选择才 有自由，否则，不能达到对必然的认识和对客观世界的改造。第三，自由体现了个人和社会的统一。马克思主义认为，孤立的个人是不存在的，“人的本质并不是单个人

15、所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”个人归根到底只是社会的一部分，他的自由总要受到社会准则的影响。不顾社会固有的法则，个人就不能生活于社会之 中；而不能生活于社会之中，也就等于丧失了自由。关于自由的分类问题，在当代西方理论界影响较大的可能是英国牛津大学社会和政治学说教授柏林的“两种自由观”。他认为在变化多端的自由概念中，“消极自由”(Negtive Liberty )和“积极自由” (Positive Liberty)是两种基本的自由概念。消极自由指个人不受他人控制独立地作出选择和活动的范围问题，也就是不受别人的干预，意即“免于的自由” (befree from)。不过，他也指出，个人不能有不受限制的自由，自由不能不受限制，对自由的限制本身不能不受限制。积极自由涉及控制或干预人们行动的渊源问题，即是自我控制还是他人控制 ？积极自由就是自己依赖自己，自己决定自己，意即“从事的自由”(be free to do )，这种自由观来自主体要成为自己主人的愿望。柏林的这种划分在西方引起了很大的反响，并得到普遍的认同，一度成为 西方学术界流行的分类法。与柏林的分类不同，美国芝加哥大学教授阿德勒(Mortimer J.Adler)认为自由有三种主要形式：第一种是人性之中固有的自由。我们生来就拥有它，此为天生自由(Natural Freedom );第