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1、有限责任公司隐名出资协议法律性质的信托法解析刘韶华有限责任公司中的隐名出资 确定隐名出资内部关系的一个基本前提是:无论隐名出资人与显名股东之间是否存在书面的协议,双方之间都存在确定的隐名出资的合意;如果双方仅就隐名出资达成合意,而没有进一步约定彼此的权利义务,仍然可以根据公司登记簿的记载情况及其他相关事实对双方合意的内容进行解释和推定。如果双方不存在隐名出资的合意,那就是错误登记而非隐名出资的问题了。是指隐名出资人和他人达成合意,由隐名出资人实际出资,而将他人(显名股东)记载于公司商事登记簿、章程、股东名册等公示材料的股权结构安排。以理性人的假设为基本前提的私法自治原则本身就是成就公平价值目标
2、的途径之一:在具有完全民事行为的主体充分意思自治的情况下所缔结的隐名出资协议,法律一般会推定是有效的。最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)(以下简称公司法司法解释三) 公司法司法解释三第25条第1款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”就原则性地确认了此类协议的适法性。然而,在有限公司中选择隐名出资的投资形式通常不是为了单纯被动地得到股权收益,而是意在规避法律和公司章程对于投资主体、股权转让等方面的限制,以间接
3、持股的方式实现对公司经营管理活动的控制。为此,隐名出资人和显名股东之间需要进行一系列的合同安排来克服间接行使股东权的障碍。但是这些合同安排可能与公司法制存在一些原则上的冲突而难以达至当事人预期的法律效果。一、委托代理模式的悖论如果隐名出资人希望通过显名股东的股东地位间接行使股东权,通常会签订代理协议来约定彼此间的义务从而克服委托人权利受限的障碍,在委托人和代理人之间建立持续的并且可以不断更新的“指示执行”关系,在整个代理关系存续期间无条件地、充分地实现被代理人的意志。虽然隐名出资人被代理人的身份并不记载于公司登记簿中,但是代理制度并不禁止代理人以自己的名义从事代理行为;所以代理人被登记为显名股
4、东似乎也并不违背代理制度的固有属性,应当是一种具有正当性的间接控股的隐名出资安排。然而如果进一步地深入分析,就会发现通过委托代理制度建立隐名出资关系仍然存在法律上的障碍。首先,如果认定隐名出资法律关系的基础为代理关系,显名股东为代理人,隐名出资人为被代理人即实质股东,那么隐名出资人应当被认为是具有公司股东的地位;然而根据商法外观主义的基本原理和商事登记的公示公信原则,显名股东因被记载于商事登记簿而获得公司法上的股东地位,未经登记注册的隐名出资人不具有股东身份。当事人创设代理机制是预期的法律后果遭到商事登记公示原则的阻碍而无法实现。所以,通过代理制度赋予隐名出资人以股东权因存在制度冲突而无法得到
5、实现。正是基于此公司法司法解释三也彻底摒弃了确认隐名出资人可直接替代显名股东取得股东地位的可能性,规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。 公司法司法解释三第25条第3款。”其次,代理关系中,被代理人对于代理人的授权应当是明晰的和确定的。就股东权的行使而言,需要在每一具体的表决事项或处分事项都得到明确情况下才能有具体的授权 我国合同法虽然认可概括性的委托授权(合同法第397条规定:“委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。”);但是即使是概括
6、授权,受托人仍应按照委托人的指示处理委托事务而不得超越授权范围。(合同法第399条规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,但事后应当将该情况及时报告委托人。”) 。而鉴于公司运作管理的复杂性,创设隐名出资的代理机制不可能事先就所有的股东权行使事项一一设定。所以,代理制度固有的机理也限制了代理作为隐名出资基础法律关系的可能性。再次,根据代理制度,代理行为所发生的一切法律后果均由被代理人承担。如果代理人的行为违背了被代理人的意愿,或者有损被代理人的利益,按照代理制度的原理被代理人可以随时
7、撤销对代理人的授权。代理权的撤销会带来一系列问题:代理人的显名股东的身份是否存续?股东身份转让给隐名出资人还是重新确认股东权的归属?如果重新确认股东权的归属,应以登记错误为前提;而隐名出资实际上并不存在登记错误的情况。如果隐名出资人继受显名股东的股东地位,那么有限公司的股权转让规则(其他股东过半数同意,股东优先受让权等)是否适用于此种情况?而这些所有的问题,都是代理制度本身所无法解决的。二、合伙设计的局限性与代理制度相比,合伙 这里的合伙是以隐名的股权投资为目的的合伙,并不同于合伙企业法中以设立合伙企业为目的的合伙。机制给与了隐名出资人和显名股东在安排彼此间权利义务方面更大的灵活性。使得隐名出
8、资人和显名股东之间有更大的意思自治的空间以安排彼此间的权利义务。隐名出资人和显名股东在合伙隐名出资协议中的权利义务模式基本上是这样的:隐名出资人以可以转化为公司资本的财产出资,显名股东将此财产通过公司法上的出资行为将其转化为出资份额并在公司中行使股东权,股权收益由双方共享。显名股东在公司中的身份是登记在册的股东,在合伙组织中的身份是执行合伙人。合伙组织内部形成具体的处理合伙事务的决议后,由显名股东按合伙决议的约定在公司中行使股东权。这样,隐名出资人对于公司经营管理的控制,就可以通过合伙的内部决策机制得以间接实现。所以,在以合伙机制作为隐名出资基础的法律关系中,隐名出资人和显名股东之间内部权利义
9、务关系的确定依据的就是合伙协议。双方根据合伙协议的约定共担风险,共享受益,共同经营(无论是显名直接经营形式还是隐名间接经营形式)。同时,在合伙关系存续期间,除了合伙协议对于双方权利义务概括性的约定以外,合伙人之间还可以就具体的公司经营管理问题就股权的行使方式达成决议,作为约束同为合伙人的隐名出资人和显名股东的依据。然而,合伙协议的内部约束机制则同样会受到公司法理的制约而难以完全奏效。首先,合伙协议具有相对性,不能直接作用于公司治理机制之中,一旦作为执行合伙人的显名股东违反合伙协议或决议的约定时,隐名出资人只能向其追究违反协议的损害赔偿责任而不能直接否认显名股东行使股东权的效力。其次,如果隐名出
10、资人选择终止合伙关系,也并非仅仅通过清算就能解决双方权利义务的分担问题。当合伙清算与公司法制衔接的时候,如同前述以代理作为隐名出资的基础模式一样,股东地位的归属并非基于合伙人的约定即可改变,仍受登记公示效力的制约;如果采用股权转让方式,还是会受到有限公司股权转让规则的制约而有可能使当事人预期目的不达。三、主动的信托设计如果隐名出资协议采由显名股东行使股东权,仅以隐名出资人作为股权受益人的内部关系模式,那么隐名出资的内部关系就是一种典型的超越合同相对性的信托设计。在这种法律关系中,隐名出资人是委托人或信托设立人,将自己的特定财产(按照公司法的要求,应当是货币或可以用货币估价并可以依法转让的非货币
11、财产)让渡给作为受托人,通过受托人通过以此财产对公司出资将其转化为公司资本,受托人成为名义上的股东对该份出资享有股东权而成为显名股东,隐名出资人在信托文件中指定的人(通常就是隐名出资人本人 隐名出资信托设计在大多数情况下都属自益信托,即委托人指定自己作为信托受益人的信托形式。)作为信托的受益人,信托财产为相应的出资份额。在隐名出资信托法律关系中,作为受托人的显名股东是被记载于公司登记簿的公示的公司股东,直接根据其所持有的出资份额行使股东权。公司法的宗旨是股东利益最大化;然而就显名股东而言,应当在行使股东权的过程中追求受益人(隐名出资人)利益的最大化,忠实地为受益人利益处理信托事务,不得将自身置
12、于与受益人利益相冲突的地位 P. V. Baker and P. St. J. Langan: Snells Principle of Equity, Sweet & Maxwell, 28th. Ed., 1982, London.,不得利用其受托地位为其谋取秘密利益。例如作为受托人的显名股东运用其地位使自己获得有报酬的职位,或者利用其掌握的信托信息获利等,除非有合理的抗辩,都会被认为是违反受托人的忠诚义务的。 根据信托法的原理,信托财产具有独立性。信托财产独立性具体表现在:信托财产与委托人的非信托财产相区别;与受托人的固有财产相区别,受托人因法定事由终止时,如受托人死亡或者受托人被依法解散
13、、撤销、宣告破产,信托财产不属于受托人遗产或者清算财产;信托财产非因法定事由,不得强制执行;信托财产因受托人管理、处分产生的债权,不得与受托人固有财产产生的债务相互抵销;受托人管理、处分的不同委托人的信托财产产生的债权债务,相互之间不得抵销。信托财产的地位独立于信托各方当事人,财产本身体现出一定人格,与委托人、受托人、受益人三方的自有财产相分离而单独管理,并且不受此三方之债权人的追及。衍生于信托财产独立性原理的信托财产的“同一性 信托财产同一性是指在受托人将信托财产转换为其他财产,受益人的利益与受托人的义务就转移到交换后的新财产上而保持原有信托关系的延续性。参见:【美】乌戈.马太:比较法律经济
14、学,沈宗灵译,北京大学出版社2005年版。” 其实,大陆法系物权法中物上代位性及物权追及力原理也有异曲同工之效,只是二者理论构建的基础和方法有所不同罢了。”理论轻松地克服了隐名出资人物权、债权、知识产权等形式的出资转化为公司出资份额后信托关系的延续性问题,将因管理、处分所发生的财产形式的变异及收益也纳入到信托财产范围之内。就隐名出资法律关系而言,作为信托财产的股权独立于隐名出资人(信托委托人和信托受益人)、显名股东(受托人)的任何责任财产。隐名出资信托财产的独立性除了确保股权与受托人、受益人的固有财产分离,避免股权受到债权人追及外,而且在显名股东破产的情形下亦不得用以清偿其对债权人的债务,以保
15、障隐名出资人的权益。在通常的信托设计中,信托设立人让渡的财产直接成为信托财产而无需转换;而在隐名出资信托关系中,隐名出资人交付给受托人的财产通过受托人的出资行为转化为股份后,信托关系才真正建立起来,信托财产为公司出资份额,具有隔离于设立人、受托人和受益人的独立性。所以,在以信托模式设计的隐名出资法律关系中,一般会具有较强的扩张性和组织性。有些英美法学者甚至认为如果信托被定性为组织法,会更易于理解信托的上述属性 Sitkoff, Robert H.,“An Agency Costs Theory of Trust Law”(2004),NYU Working Paper No. CLB-06-028. Available at SSRN: http:/ 王文宇:信托法原理与商业信托法制,中国政法大学出版社2003年版,第407页。”。鉴于隐名出资形态的复杂性,有时引入拟制信托的理论更能