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1、房地产新政下外资并购境内房地产企业的实务操作关键词：房地产新政、股权并购、境外投资者、外商投资房地产企业、外债、股东*、对外担保内容摘要：关于规范房地产市场外资准入和管理的意见颁布以后，无论从法律规定层面还是从实践操作层面，境外投资者进入中国房地产市场的难度明显加大。本文着眼于一起在房地产新政实施之后发生的外资并购境内房地产企业的实际案例，分析并购中涉及的与外商投资房地产企业紧密相关的法律问题，并介绍我们在办案过程中所遇到的实际操作难题及相应对策，从外资并购这一侧面揭示房地产新政对外商投资房地产企业的实际影响。前言2006年7月11日，建设部、商务部、发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局等六
2、部门联合发布了关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房【2006】171号）（以下简称“房地产新政”），对外资进入中国境内房地产市场的途径和条件做出了严格细致的要求。房地产新政实施之前，外资进入中国境内房地产市场的途径多样，包括但不限于境外主体直接收购境内楼宇、直接投资设立外商投资房地产企业、直接收购房地产项目公司资产并运营该资产、直接收购房地产项目公司股东股权以实质控制房地产项目等等。房地产新政的出台无疑对境内房地产领域的外资准入问题加强了控制，缩紧了准入的途径，同时也提高了准入的条件。无论是从法律规范层面还是从实践操作层面，房地产新政对任何一种准入方式的影响都是广大境外投资者迫切关注
3、并且需要通过实践加以论证的课题。近期，我们亲自经办了一起境外投资者股权并购境内房地产企业的案例（以下简称“并购案例”），切身体验了房地产新政在房地产企业并购交易中的影响力。限于篇幅关系，本文中，笔者以该并购案例为主线，就外资股权并购境内房地产企业尤其是房地产新政对其之影响做一介绍，以求对拟通过股权并购进入中国房地产市场的境外投资者有所参考。案情简介2006年底，两家内资企业B和C（B和C为关联企业）共同投资设立了一家房地产开发有限责任公司T，从事房地产开发经营业务，并以出让方式取得了位于江苏省W市的一块国有土地使用权，目前尚处于前期办理用地规划手续的阶段。境外投资企业A看中了该地块的开发潜力和
4、商品房销售前景，决定与中方股东合作共同开发。合作的大致架构是A认购T的增资，并向T提供一笔股东*作为开发资金。为了实现其商业目的，我们为此次合作设计了以下操作方案：首先，C将其在T的全部股份转让给B，使T变更为B系唯一股东的内资有限公司；其后，A认购T增加的注册资本，同时T变更为一家中外合作经营企业；T领取外商投资企业批准证书并办理中外合作经营企业营业执照后，A向T提供股东*，同时，T将其拥有的土地使用权抵押给A作为股东*的担保。上述操作似乎并不复杂，但是，由于房地产新政的出台，受其明文规定的限制以及其执行原则的影响，在实际经办时，我们遇到了诸多细节上的难题，不得不从众多选择中挑选出最为可行的
5、方案，最终付诸实施。我们将此次并购交易大致划分为三个阶段，初步调查阶段、增资并购阶段及*阶段，分析各个阶段因受房地产新政影响而需要重点考虑的法律问题和操作问题，并在下文中逐一予以介绍。外商投资第一道法律防线律师尽职调查境外投资者以并购方式进入中国房地产市场，首先需要聘请专业律师对相关情况进行尽职调查，了解被并购房地产开发项目公司、项目公司股东及项目公司项下房地产的具体情况，分析其中的法律风险，进而作为确定具体并购形式、向被并购方提出合作前提要求、商谈商业合作条件等的依据和基础。以下，笔者简要介绍律师尽职调查中通常应当涉及的主要方面。1.项目公司的基本信息基本信息主要包括项目公司的设立及存续情况
6、、注册资本、组织形式、股东情况等等。此外，注册资本涉及到境外投资者入股金额和入股后所占比例，而组织形式和股东的多少及其性质则是在决定并购方式和交易架构时需要考虑的关键因素之一。因此，这些基本信息的真实合法和详尽确实是投资的重大前提。律师通过从有关工商登记机关调查企业登记档案并要求项目公司配合提供有关材料，作出相关法律分析。此外，作为房地产开发企业，根据中华人民共和国城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例和房地产开发企业资质管理规定等规定，项目公司应当依法取得相关房地产开发资质等级证书，依照核准的资质等级从事相应规模的房地产开发经营业务。当然，如果项目公司尚处于成立初期（如在领取营业执照后
7、一至两年内），则通常无法取得正式的资质证书，只能取得暂定资质证书。但律师应当审核该暂定资质证书上的有关内容并通过向有关房地产登记管理部门进行调查，进而确定项目公司房地产开发资质的真实性和有效性。2.资金状况项目公司的股东是否已经实际缴足了其认购的全部出资，是控制股权并购法律风险和决定股权收购对价的重要前提之一。若原股东尚未实际缴足出资，境外投资者可以原股东实际已支付的出资额作为此次股权收购对价的考量依据。此外，若原股东存在出资不实的行为，境外投资者一旦入股成为项目公司股东之一，则有可能被追究补足出资的法律责任。因此，律师会同会计师通过审核验资报告、项目公司财务报告等文件，可以让境外投资者及时获
8、取股权交易谈判中的重要筹码，有效避免法律风险。3.房地产状态项目公司作为一家房地产开发企业，其名下的主要甚至是唯一重大财产即是其拥有的房地产权益。项目公司已取得该房地产的权利证书、已取得有关规划、建设等政府许可，均属于项目公司及其股东必须向境外投资者明确披露并作出明确保证的事项。鉴于此部分内容涉及中国房地产法律政策非常广泛，专业性很强，境外投资者需要委派房地产专业律师全程跟进对于项目公司房地产状态的调查程序。调查内容包括但不限于土地取得方式、土地性质、土地合同、土地出让金支付情况、相关权证等等。由于所涉范围较广，此处不宜一一展开，我们仅以并购案例中所涉及的一块以出让方式取得的用于开发商品房的国
9、有土地使用权为例做一简要介绍。首先，根据中华人民共和国城市房地产管理法、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定等相关法律规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让11。此外，根据中华人民共和国合同法和中华人民共和国招标投标法的规定，对于必须招投标的项目没有采用招投标方式的，签订的有关合同无效。因此，项目公司应当通过招拍挂的方式取得土地使用权，并依法和土地所在地市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同。律师应当审核项目公司依法取得的有关中标通知书、土地使用权出让合同等文件，以确保项目公司取得土地使用权的合同基础的有效性。其次，项目公司必须按照出让合同的
10、约定支付土地使用权出让金。根据有关规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。因此，项目公司应当向境外投资者或其指派律师披露土地使用权出让金的支付情况，并提供有关收款部门出具的出让金发票。之后，境外投资者应当委派律师仔细审核项目公司持有的关于房地产的相关证照，包括但不限于国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证等，以确定项目公司拥有经批准的合法开发权。在并购案例中，T根据相关土地使用权出让合同共将取得三块地块的土地使用权并相继进行开发，但在境外投资者介入时，T仅取得了其中一块土地的土地使用权证，且尚未取得建设工程施工许可
11、证。在综合考虑了其他实际因素后，我们向境外投资者提供一份法律分析意见，并精心设计了关于风险控制的合同条款。境外投资者听取了我们的意见后，果断决定继续进行合作。4.未履行完毕的合同审查项目公司尚未履行完毕的合同，也是律师为境外投资者需要调查的工作之一。从这些合同中，判断出项目公司需要履行什么义务，对于此次股权并购交易是否会产生实质性影响等等。5.诉讼项目公司应当向境外投资者披露所有未决诉讼，包括未执行完毕的已生效判决和尚未裁判或裁判尚未生效的案件。6.其他在决定并购交易之前需要开展的尽职调查涉及许多内容，除了以上列举的几项重要内容之外，根据实际情况，还需要调查项目公司和其关联企业之间的关联交易、
12、项目公司与其员工之间的劳动关系、项目公司的银行帐户情况、项目公司购买商业保险和社会保险的情况、项目公司的纳税情况等等，同时还需要对项目公司进行审计，以求尽可能综合完整得评估并购的商业价值和法律风险。增资并购阶段的法律问题和实务操作完成对项目公司的尽职调查之后，在参与境外投资者与项目公司及其股东的商业谈判的同时，我们因地制宜地设计了交易架构，起草了一系列法律文件，包括但不限于合作框架协议、增资协议、中外合作经营合同、中外合作经营章程、资金监管协议、*协议、对外抵押合同等，并一一落实合同签署、交易手续办理、审批送件的操作程序。我们将针对并购案例操作过程中我们所考虑的以及实际遇到的重要法律问题，逐一
13、做出说明与分析。1.企业形式并购案例中T经历了两次企业形式的变更，即1）在C将其在T的股份全部转让给B后，T由内资合资有限公司变更为内资一人有限责任公司；2）A认购T的增资后，T变更为中外合作经营企业。1)关于一人有限责任公司的问题若T的股东人数较多，所有股权并购相关法律文件均需要多方股东共同签署，不仅使多方主体之间的法律关系复杂化，也不利于今后A参与股东会或董事会时的表决管理。为此，根据我们的建议，T内部股东之间进行了一次股权转让，使B成为T的唯一股东。以前，中国法律并不承认只有一名股东的内资有限责任公司的存在，但在新的中华人民共和国公司法于2006年1月1日实施之后，中国法律明确规定允许设
14、立一人有限责任公司。借着新公司法的东风，T在外资并购之前很快就顺利完成了股权结构调整，为A的入股清理了路线。2)外商投资房地产企业的组织形式根据中国外商投资有关法律规定，中国境内设立的外商投资企业主要有三种企业形式，即外商独资经营企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业。从法律规定层面，目前中国法律并未对外商投资房地产企业的组织形式作出强制性要求，但是，在实践操作层面，是否存在一些限制呢？根据我们在上海市多年从事房地产法律服务的经验，自2003年起，上海市即再未批准设立过中外合作形式的房地产开发企业。中外合资经营企业和中外合作经营企业的最主要区别存在于利润分配方式上：中外合资经营企业要求中外股
15、东严格按照各自的出资比例分配利润，而中外合作经营企业的分配方式相对较为多样，通常可以由中外各方自行约定。若严格按照出资比例予以分配利润，许多境外房地产投资者尤其是海外基金公司将不能实现其快速收回投资回报的目的。虽然仍不乏实现该目的的操作途径，但上海市的当地政策无疑封杀了顺利实现该目的一条光明大道。考虑到当地实践可能有所限制，在并购案例中的并购项目正式启动之前，我们就向江苏省和W市的有关政府部门反复确认外商投资房地产企业组织形式的问题。庆幸的是，江苏省目前尚无类似上海市的限制性要求，T已按照我们的计划成功变更为一家中外合作房地产企业。我们认为，外资进入中国房地产市场之前，尤其是在房地产新政颁布后
16、，境外投资者的注意力不应当仅仅停留在法律规定层面，还需要紧紧联系投资目标房地产所在省市的实践操作规程，这也要求境外投资者聘任的中国律师把好这前沿性的重要一关。2.房地产新政对外商投资房地产企业投资总额的特别规定中国外商投资有关法律规定对外商投资企业投资总额与注册资本的比例有着明确的规定，但房地产新政对该比例提出了更高标准的要求：“外商投资设立房地产企业，投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的，注册资本金不得低于投资总额的50%。投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行”，即，投资总额在300万美元以下（含）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七，投资总额超过300万美元的，其注册资本至少应占投资总额的50%，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。A认购增资后，T的投资总额和注册资本的比例符合房地产新政的规定。3.境外投资者认购房地产企业增资的操作A认购T的增资是整个并购过程中最重要的
