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1、婚内强奸行为探析“婚内强奸”一直是个极敏感的话题，我国法律目前对此尚无明确规定。“婚内强奸”是指婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为。“婚内丈夫能否构成强奸罪的主体以及婚内强奸行为能否构成强奸罪”在当今法学界争议颇大，大多数国家都对“婚内强奸”的成立持否定态度，但是，笔者通过分析比较借鉴认为，在我国承认婚内强奸能构成强奸罪可以更好地保障妇女的合法权益，可以防止妇女遭受丈夫的性暴力，保全妇女性的自由的权利，赋予妇女平等的人格权，有利于实现人权并且可以降低婚内强奸的犯罪率，有利于婚姻家庭的和谐和社会秩序的正常运转。一、婚内强奸行为的危害对许多
2、女性来说，家庭是她们生活中重要的一部分，这使她们在婚姻家庭中，可选择的余地不多，很多妇女在遭受到婚内强奸行为的侵害后，不敢言，任由其丈夫继续对自己进行侵犯；无处诉说的境遇，使受害女性备受身心双重的伤害。 郭爱妹家庭暴力M中国工人出版社，200013因此，很有必要认识婚内强奸行为的危害，以便更好地维护自己合法的权益。（一）不利于保护妻子性自由权利性自由权利是法律赋予丈夫和妻子，性自由权利不是丈夫的“专利”，这是由夫妻双方性权利的平等性决定的。在不违反法律和公序良俗的条件下，公民有基于自己的意愿选择性行为实行的对象、时间和地点的自由，任何人不得以暴力、胁迫或其他手段违背受害人的意愿与其发生性行为。
3、妻子有提出性交的权利也有拒绝性交的权利，而不应被婚姻中夫妻之间固有的同居义务的关系而剥夺了妻子性自由的权利。当丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为即是侵犯了妻子性自由的权利。（二）不利于婚姻关系的稳定婚姻关系的稳定首先是夫妻双方互相尊重，互相爱护。当丈夫对妻子实施婚内强奸的行为，就是肆意糟蹋妻子，至妻子的感受于不顾，只是为了满足自己的需求，这种行为就是对妻子的极度不尊重，长期下去，将会进一步激化家庭矛盾，破坏家庭和睦，甚至导致家庭破裂。现实中确实很多夫妻离婚都是因为“性”的关系而离婚，并不是因为财产。另外，婚姻关系的不稳定不和谐也会影响和谐社会的构造。社会是由
4、一个个独立的家庭组成，良好的家庭关系是和谐社会的一个重要标志。二、我国婚内强奸行为定性研究的学说在我国，婚内强奸不仅是作为一个客观事实存在，而且发生的频率成上升趋势。然而，困于传统观念对家庭婚姻关系中性暴力的掩饰，社会对夫妻性暴力的漠视态度，使得婚内强奸行为难以从客观事实转化为法律事实。但是，在法律界，对我国婚内强奸大致有三种意见：（一）全盘否定说丈夫除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，则构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。丈夫基于合法婚姻存在这一前提而不能成为强奸犯罪的主体。因为配偶间的自愿性生活己作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻
5、契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是违背妻子意志的，但却不属非法。冀祥德婚内强奸问题研究M北京法律出版社，200525夫妻间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性的承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子
6、性的权利的侵犯。全盘否定说的依据是：第一，从文理解释的角度论证。根据辞海对“奸”的解释，是指奸淫，包括通奸和强奸，也即非婚姻关系的不正当男女关系，如将夫妻间性生活作为“奸”的话，则这种性生活不是通奸，就是强奸，这不仅与“奸”的原意完全不符，且与生活常理相悖，既然婚内无奸，则丈夫使用强制手段与妻子发生性行为时，当然也就不成立强奸罪。第二，婚内强奸与罪刑法定原则相悖。根据我国刑法1997年第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，才构成强奸罪。依前述，婚内既然无奸，则刑法规定的强奸妇女当然是指妻子以外的妇女。其认为既然现行刑法没有明文规定在婚姻关系存续期间也有强奸罪的存在，则根据罪刑
7、法定原则，只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题。第三，可以通过其他方法惩罚犯罪，保护妇女权益。即可以通过暴力伤害、侮辱、虐待等罪追究实行强行奸淫行为的丈夫的刑事责任。同时，妇女也可以通过离婚等法律手段来维护自己的合法权益。第四，承认婚内强奸将给司法实践造成障碍。主要表现在两个方面：一是取证难问题，由于夫妻关系的特殊性，使得外人无法了解双方的纠葛，而且一旦发生“强奸”，仅有女方的一面之词，很难认定“强奸罪”；二是强奸罪是公诉案件，承认婚内强奸会使司法机关处于一个尴尬局面，如妻子控告丈夫强奸后，双方关系又和好如初，这时司法机关处于一个进退两难的境地，继续追究丈夫的刑事责任，有悖情理；如停止追究，有违
8、反了强奸罪是公诉罪的法律规定。总的来说，夫妻间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性的承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性的权利的侵犯。（二）全盘肯定说丈夫可以成为强奸罪的主体。其理由是，“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人
9、不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”我国的婚姻法明确规定，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻间的性的权利的平等性，即夫妻双方在过性生活时，一方无支配权和强迫对方。即使一方从不接受对方的性的要求，也不产生任何法律后果；而我国刑法第二百三十六条规定的强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，并未排除以妻子作为强奸对象的强奸罪，因而强奸罪的主体自然包括丈夫。从罪行法定的角度，新刑法典并没有将丈夫排除在强奸罪主体之外。而且，丈夫之间性行为的合法性不仅体现在结婚登记这一形式要件上，更为实质的是妇女与丈夫性生活
10、是建立于妇女自愿的基础之上。合法的性生活必须建立在夫妻存续之间，但并不能反过来说，凡是在夫妻存续期间的性生活都是合法的。不能以夫妻之间性生活的合法性来否定夫妻关系存续期间会发生强奸的行为。我过民法通则、婚姻法等法律都强调了妇女的性行为受法律保护，不因婚姻而丧失，法律给以夫妻一方性行为的自由，但并没有给以强迫对方进行性行为自由。（三）折衷说任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，
11、甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。大多体现在两方面呢：一是男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。笔者赞成折衷说，全盘地肯定和全盘地否定丈夫能够成为强奸罪的主体都过于绝对。折衷说的理由是：全盘否定说不能很好地保障妻子的权益，当妻子遭受来自丈夫的性的侵犯，不能通过起诉丈夫构成强奸罪来保护自己的合法权益；全盘肯定说则给予妻子过多的权利，丈夫所有的婚内强迫性行为都构成强奸罪，会使丈夫经常处于惶恐的状态。妻子有提出性交的权利
12、也有拒绝性交的权利，而不应被婚姻中夫妻之间固有的同居义务的关系而剥夺了妻子性自由的权利，当丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为所并且对妻子造成严重的后果，丈夫可以成为强奸罪的主体。但是， 如果造成的危害后果不大，则不能轻易地断定丈夫犯强奸罪，这要由法官结合具体的案情，运用其自由裁量权来决定。三、我国婚内强奸行为相关问题的探讨由于婚内强奸行为在的性质在我国没有一个明确的定性，婚内强奸行为是否侵犯贞操权、属不属于家庭暴力、够不够成强奸罪等一系列问题都是急需探讨的问题。（一）婚内强奸行为侵犯贞操权尚存争议所谓贞操权，即指一种不为非法性交的性的纯洁状态。基于婚姻关
13、系，同居义务是一种法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。由于同居义务的存在，于一般情形，不宜将夫妻间违反一方意志发生性关系的行为界定为侵害贞操权。但是，应当看到，国外法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定情况下规定夫妻可以暂时或部分中止同居义务，在这些情况发生时，违反一方一直发生性关系的行为将构成或全部地不能履行：配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。冀祥德婚内强奸问题研究M法律出版社，200525加上婚内强奸是强奸的一种，而
14、根据“强奸是最严重的侵害贞操权的行为”，可得出婚内强奸行为能侵害贞操权。（二）婚内强奸行为构成家庭暴力尚存争议家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力发生于有血缘、婚姻、收养关系生活在一起的家庭成员间，如丈夫对妻子、父母对子女、成年子女对父母等，但妇女受丈夫的暴力侵害是最普遍的，她们受到的身心伤害也最大，家庭暴力尤其指丈夫对妻子施暴。家庭暴力会造成死亡、重伤、轻伤、身体疼痛或精神痛苦。由此可见，婚内强奸是丈夫对妻子实施性暴力，属于家庭暴力的一种。夫妻间发生性暴力很大程度上和施虐方的心理有关。据一则权威调查资料显示，被调查的4049名城市妇
15、女中，有113人承认有过被丈夫强迫过性生活的事；农村1079名妇女中，有86人遭受过“丈夫的强迫性行为”。黄乔稳婚内强奸之探讨http:/www.law- 2005-5-18（三）婚内强奸行为构成强奸罪尚存争议很多法律专家及很多法官都认为婚内强奸不构成强奸罪。其依据是：首先，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。男女双方一旦确立了而合法的婚姻关系，便会随之形成夫妻间特定的权利和义务关系，只要夫妻关系存续一天，相互间所发生的性行为就是合法的，任何人都不得干涉；其次，婚内强奸只是家庭暴力中的性暴力，是违反婚姻法的行为，只是违法行为，没有达到犯罪的程度，故不构成强奸罪；再次，承认婚内强奸是
16、犯罪，就可能使妻子随时以此来要挟丈夫、诬告丈夫，另外婚内强奸取证也比较困难。由于婚内强奸行为的发生具有隐蔽性，当事人在举证上大多是口供，物证上例如是被殴打的痕迹，即使鉴定出是殴打所致，且此伤害是妻子自己故意作假证，丈夫也很难举证次事不是自己的婚内强奸行为所致，这就容易让丈夫产生离心及担惊受怕的状态，不利于家庭的稳定。另外有学者认为婚内强奸行为构成强奸罪：我国刑法第236条之规定，强奸罪是指“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。”这是强奸罪的本质特性。刑法上并没有强奸只能针对婚外女性的限制性规定。认为婚内强奸不构成强奸罪是没有法律根据的。其依据是：第一，在婚姻关系存续状态下，要构成强奸，要具备以下条件：（1）长期使用暴力手段强奸妻子，对妻子身心健康造成严重伤害，有伤情证明和证人证言的；（2）出于报复、图财等目的，帮助他人强奸
