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1、标准化中的知识产权问题：进展与挑战安佰生1内容提要：标准化中的知识产权不同于一般情况下的知识产权。相关政策和法律对此应特殊对待。 在加强知识产权保护趋势下，标准化中的知识产权目前的处理原则和方法，对通讯和信息产 业的公平竞争和健康发展带来了系列负面影响。国际社会对此表示不满，积极推动有关改革。 目前已经取得了积极的进展，如慎发禁止令、允许事先披露许可条件等。但一些复杂的问题, 如联合谈判许可条件、第三方所属知识产权的处理、标准代表的公共利益于知识产权私人利 益平衡的法律依据、国际层面的政策协调等，还需要做进一步的探讨。主题词：标准化、知识产权、反垄断、国际贸易一 标准化的知识产权问题是一个什么
2、问题标准化中的知识产权问题，引起我国社会各界的广泛关注，主要源于2001年开始的出 口欧洲DVD机被扣，及2003年的“思科诉华为案”等。类似事件使中国通讯和信息产业陷 入一个两难的被动局面。不交纳专利费，将被认定侵权，国外也可以援引世界贸易组织关于 海关边境措施的规定，要求进口国政府查扣侵权产品。而专利谈判的结果表明，如果交纳专 利费，则将使被来很小的利润空间进一步被挤压，很多企业将被迫转产。类似的问题在美国 则主要表现为知识产权侵权与反垄断反诉的较量上。由于涉及大量的商业利益及重大的法律 问题。该问题在美、欧等都引起了各界广泛的关注。美国学者将标准化中的知识产权问题归纳为，知识产权对标准的
3、“阻抑”（holdup）和 专利费累加（royalty stacking）的问题。具体说，通讯和信息标准（ICT）里往往含有大量专利 技术2,这些技术由于数量众多而无法为包括标准化组织和标准实施者在内的相关方所轻易知 悉。标准化组织往往会在不知情的情况下，将受知识产权保护的技术写入标准。权利人则可 能等标准广泛实施后，再主张权利。此时，由于标准实施者已经进行了大量不可逆转的投资， 加之知识产权侵权诉讼中的诉前禁令威胁，标准实施者在专利许可谈判中往往会被迫接受专 利人的不合理条件。标准的实施和顺利推广将因此受到很大阻碍。另外，由于类似的“伏击”1安佰生：1971年一，上海WTO事务咨询中心博士后
4、工作站，商务部世界贸易组织司副处长。北京，1007312我们这里说的通讯和信息技术标准的知识产权，主要指专利，也包括软件版权，以及以商业秘密保护的技术信息。1专利往往不只是一个，也不只属于一个权利人。法院在不考虑标准化的实际情况下，往往会 认为单个专利人的专利费要求合理并予以支持，但最终累加起来的总的专利费，往往使标准 实施无利可图。 Mark Lemley, Ten Things to Do About Patent Holdup of Standards (and One Not To), 48 Boston College Law Review 149 (2007). Mark Leml
5、ey and Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas Law Review 1991 (2007). 4国际标准组织ISO和IEC认为，标准“规定了活动或活动结果的规则、准则或特性，其目的是在规定的范围内获得最佳 秩序。ISO/IEC Directive, Part I, Precedures for Technical Work Fourth Edition, 2001. 有关信息可参见：http:/www.itu.int/ITU-T/ipr/简言之，标准化中的知识产权问题，是指由于缺乏对知识产权技术进入标准的有效
6、管理， 导致标准为特定私有技术锁定，并受知识产权权利人权利主张限制，无法顺利实施标准的问 题。具体说，标准制定由于缺乏关于实现标准的替代技术，包括替代技术的价格和性能综合 评估和比较的全面信息，导致技术标准被锁定在特定技术上，严重偏离了标准获得“在规定 的范围内获得最佳秩序”4的原本目的。标准化组织模糊的知识产权政策，及现行知识产权法 律中的高保护趋势，使标准实施者在知识产权许可谈判中处于劣势，标准实施因知识产权问 题受到严重障碍。二探寻问题的解决方案的路径目前，标准化中的知识产权问题，对标准的制定和实施、公平竞争以及国际贸易已经造 成严重的影响。关于这个问题的解决方案的探讨，也主要在这三个领
7、域展开。（一）标准化组织的知识产权政策国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）、国际电联（ITU）等标准化组织很 早就制订了各自的专利政策，并于2007年统一为共同的专利政策。该共同政策的主要内容， 是要求标准化组织成员披露各自及他们知道的关于非成员的知识产权信息，并对自己的知识 产权技术作出免费许可或按照公平合理无歧视（RAND）的原则进行许可承诺。5三家标准化组织的共同专利政策，确立了知识产权信息披露的要求及知识产权许可谈判 应遵循的基本原则，在各国标准化组织得到广泛采用。但这些政策也存在缺陷，特别是缺乏 必要的强制性和救济措施，对于RAND的解释也因过于空泛而缺乏可操作性。此外
8、，对于一 些具体问题，如披露时间等，这些标准化组织还在讨论中，特别是ITU的知识产权政策特别 工作组对诸多前沿和困难的细节问题都在进行着深入、细致的讨论。不过由于主要由跨国公 司代表构成的专家组意见分歧太大，难以就现有政策的改进方案达成一致。（二）反垄断机构的立场美、欧、日等发达国家反垄断机构，近年来高度关注标准中的知识产权问题。反垄断机 构起初主要从知识产权许可，包括专利联营的限制竞争行为的角度，考察标准化中的知识产 权问题，所适用的法律也是一般意义上的知识产权许可反垄断指南。6但很快反垄断机构就发 现，标准化条件下知识产权许可不同于一般情况下的知识产权许可，并开始专门就标准化中 的知识产权
9、问题的反垄断进行研究，日本公平贸易委员会则已于2007年专门发布了标准化与专利 联营安排指南6美国联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）： 1995年美国知识产权许可反托拉斯指南，欧盟委员会2004年技术 转让协议成批豁免条例（772/2004）,关于技术转让协议的指南（2004C 101/02）。日本公平贸易委员会2007年知识产 权利用的反垄断法指南 www.jftc.go.jp/e-page/legislation/ama/Patent_Pool.pdf 8如欧盟委员会2001年关于横向合作协议指南6.3.1款指出：“如果参与标准的制定是不受限制而且透明的，协议也没 有设定遵守这一标
10、准的义务，或者该协定是为确保产品兼容性而订立、范围更广泛的协议的组成部分，则该协议不构成竞争 限制”德国的反对限制竞争法（第2章第一节）将接受国家委托的标准化组织DIN的标准化活动作为反垄断例外。我 国反垄断法也将“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”协议作为反垄 断例外。美国2000年联邦贸易委员会和司法部关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南没有就标准化做出明确规定，但该 指南也对标准化问题表示关注：“本指南不考虑合谋中设立标准可能的反竞争性效果。不过，这些影响可能是主管 机关所关心的并促进使其采取执法行动。”不过，即便有上述指南性文件，标准化中的知识产权
11、问题的解决，还必须基于标准化的 独特性，对诸多问题进行深入、细致的分析。标准化必然是一种竞争者之间的合作。这使标准化活动、特别是标准制订活动充满了反 垄断风险。尽管反垄断机构往往基于标准化是具有积极社会意义的经济和技术活动的认识， 而给与标准化活动特定条件下的反垄断豁免。8但考虑到利用标准化活动进行限制竞争的风险 的确存在，9如1980年美国“电缆导管案”中，部分生产商串谋，投票否决更有竞争优势的新技术标准的情况。见Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc., 486 U.S. 492 （1988）. Deborah Platt Major
12、as, Recognizing the Procompetitive Potential of Royalty Discussions in Standard Setting September 23, 2005. http:/www.ftc.gov/bc/tech/standards/index.htm美国司法部对 VITA、IEEE 等的审查函见：http:/www.justice.gov/atr/public/busreview/3总体上给与标准化活动全面的反垄断豁免是不现实的。不过，反垄断机构正针对 标准化组织因反垄断风险踯躅不前、影响正常标准化活动的情况，力求为标准化组织进行反 垄断
13、松绑。美国联邦贸易委员会主席在2005年的一次发言中明确指出，事先向标准化组织披 露知识产权信息及许可条件有利于竞争。美国司法部也对标准化组织VITA和IEEE的强制性 和自愿知识产权许可条件披露政策给与认可。另外，对事先的知识产权许可价格联合讨论， 尽管FTC曾予以警告，但也没有象一般意义上的价格联合那样明确定性为当然违法。10负责 竞争政策的欧盟委员会委员Neelie Krose鼓励标准化组织不要惧怕反垄断法，大胆提出事先 披露核心专利及权利人最高许可条件的要求。她认为，这对于标准制订的效率、公平竞争和 降低事后的反垄断风险，都具有重要的意义。因此，“如果私有技术欲进入标准，事先的披露将有
14、助于机遇更为全面信息基础上的决策。在这方面，竞争法不能挡道”。她告诉标准化 组织：“如果为防止被狭隘的商业利益操控而采取严格措施，从而推行正确的事先披露政策 方面需要帮助的话，他们将获得我的帮助。我的大门将向他们敞开。”11(二)司法判决无论在国内还是国外，标准化中的知识产权问题已经进入实质性的诉讼。美国司法系统 似乎与反垄断机构、学者和业界在很多问题上的存在很大差异，导致反垄断机构与司法机构、 司法机构之间、司法机构与学者长期的争执。受美国知识产权高保护的影响，自1980年代中期以来，美国法院关于知识产权的判决严 格倾向权利人。在额外权利(additional leverage)问题上，联邦
15、巡回法院法院明确指出，这种 “许可中的额外权利”是“排他权的自然结果，并非不合适的回报。”http:/ MercExchange, L.L.C. v. eBay Inc., 401 F. 3d 1323, 1339 (Fed. Cir. 2005). Mark Lemley and Carl Shapiro, Patent Holdup and Roalty Stacking, Texas Law Revie,wvol. 1& 2007.美国学者Mark Lemley 和Carl Sharpiro则指出，这种额外权利来自权利人利用仅对产品有小部分贡献的专利，获取 针对整个产品的利益。法律和政策
16、没有理由给与专利权人这种权利。为此，他们明确指出他 们“尊重法院但强烈反对法院的这一判决。”仔不过，最高法院随后在该案的判决中对于禁 止令发放问题，做出了于知识产权高保护不同的判决，对禁止令发放的标准进行限制。eBay 案尽管没有直接裁决与标准相关的知识产权问题，但其中的理念都与标准化中的知识产权问 题直接相关。标准中涉及大量专利，在标准实施者已经进行了大量投资的情况下，一个专利 的侵权往往导致权利人对使用者有利的谈判地位。如果法院承认额外权利，随意发放禁止令， 将是极为不合理的。Rambus案件极富争议，历时十多年未解。其争议在很大程度上缘于标准化组织的专利政 策，即标准化成员签订的合同。首先，关于披露的时间问题，联邦巡
