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1、刑法命题人张明楷:如何辨别盗窃罪与侵占罪 盗窃罪的基本特性,是违背被害人的意志，使用平和的方式，将她人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特性,是将自己占有的她人财物转移为自己所有,或者将脱离了占有的她人财产（遗忘物、埋藏物)转移为自己所有。因此，辨别盗窃罪与侵占罪的核心,在于判断作为犯罪对象的财物与否脱离占有以及由谁占有。行为人不也许盗窃自己事实上占有的财物,对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是,行为人在法律上占有的财物而事实上由她人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单,因而在法律上占有了提单所记载的货品；但当该货品事实上由乙占有时,甲窃取该货品，仍
2、然成立盗窃罪。侵占罪则不仅也许侵占自己事实上占有的财物，并且也许侵占法律上占有的财物。由于侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有,因此,只要某种占有具有被处分的也许性，便属于侵占罪中的代为保管,即占有。不动产的名义登记人完全也许处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全也许处分提单等记载的财物。因此,侵占罪既也许侵占自己事实上占有的财物，也也许侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有,还是被害人占有或临时脱离了占有。盗窃罪的对象必须是她人占有的财物，对于自己占有的她人财物不也许成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支
3、配（与非法占有目的中的占有不是等同概念）,不仅涉及物理支配范畴内的支配,并且涉及社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（1)只要是在她人的事实支配领域内的财物,虽然她人没有现实地握有或监视，也属于她人占有。例如,她人住宅内、车内的财物,虽然她人完全忘掉其存在，也属于她人占有的财物。再如,游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的,成立盗窃而非侵占。又如,甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室时,从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于4后来到某工商银行的自动取款机上分3次取出余元（乙此前陪伴甲取款时懂得了密码)。甲曾问过乙与
4、否见过此卡，乙称未见过。后甲报案,乙被查获。甲虽然搬家，但由于未退房而继续控制着该房屋,既然如此，该房屋内的一切财物（涉及牡丹灵通卡)仍然由甲占有，故乙的行为成立盗窃罪。(2）虽然处在她人支配领域之外,但存在可以推知由她人事实上支配的状态时,也属于她人占有的财物。例如，她人门前停放的自行车，虽然没有上锁，也应觉得由她人占有。再如，挂在她人门上、窗户上的任何财物，都由她人占有。以非法占有目的获得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。(3）主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物,不管宠物处在何处,都应认定为饲主占有。行为人非法获得该宠物的，成立盗窃罪。()虽然原占有者丧失了占有，但当该财物转移
5、为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为她人占有的财物。例如,乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有,虽然相对于乘客而言属于遗忘物,但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。因此,第三者从出租车内取走该财物的行为,应认定为盗窃罪。从主观上说,占有只规定她人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既涉及明确的支配意识,也涉及潜在的支配意识。占故意思对事实的支配的认定起补充作用。例如,处在不特定人通行的道路上的钱包,一般来说属于脱离她人占有的财物。但如果她人不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后,始终看守着该钱包时，该钱包仍然由她人占有。行为人拿走该钱包的，属于盗窃。在判断财物由谁占有
6、、与否遗忘物时,还要通过考察财物的形状、体积、价值、一般的寄存状态等，得出合理结论。例如,一辆新轿车，一般来说，无论停放在何处，也无论与否锁门，都不能认定为遗忘物,而应认定为她人占有的财物。一辆停在马路边的自行车,虽然没有上锁,一般也应认定为她人占有的财物,不能认定为遗忘物。而马路上的一种钱包,一般会被觉得是遗忘物。但如果钱包所有者就在旁边注视着钱包,则仍然由所有者占有。 对财物占有的判断，存在如下几种疑难问题：第一，当数人共同管理某种财物，并且存在上下主从关系时，下位者与否也占有该财物？这关系到下位者的犯罪行为性质。例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员与否占有商店的财物？如持肯
7、定回答,则店员取走该财物的行为不也许构成盗窃罪,只能成立侵占罪或职务侵占罪;如持否认回答，则店员取走该财物的行为也许成立盗窃罪。应当觉得，在这种状况下,刑法上的占有一般属于上位者(店主）,而不属于下位者(店员)。虽然下位者事实上握有财物,或者事实上支配财物,也只但是是单纯的监视者或者占有辅助者。因此,下位者基于不法所有的目的取走财物的,成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系,下位者被授予某种限度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。 第二，行为人受她人委托占有某种封缄的包装物时,与否同步占有封缄物的内容（财物)？如将手
8、提箱（箱内有贵重金属）上锁后委托A保管时,A与否占有其中的贵重金属？区别说觉得,手提箱整体由A占有,但其中的贵重金属由B占有。不法所有手提箱整体的，成立侵占罪;取出手提箱中的贵重金属的，成立盗窃罪。修正区别说觉得，手提箱整体由A占有,但其中的贵重金属由A与B共同占有。因此，A不法所有手提箱整体的，成立侵占罪;不法获得其中的贵重金属的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。非区别说觉得,手提箱整体与其中的贵重金属没有区别，性质相似。其中有人觉得均由A占有;有人觉得均由B占有。本文赞成区别说。表面上看，区别说有自相矛盾之嫌，即不法获得贵重金属的成立较重的盗窃罪，而不法所有手提箱整体的反而成立较轻
9、的侵占罪,但事实上并非如此。由于虽然不法所有手提箱整体，但只要没有打开手提箱物，B对手提箱中贵重金属的占有仍然没有受到侵害;如果不法所有手提箱整体，并打开手提箱进而不法获得其中的贵重金属,固然应认定为盗窃罪。实际,刑法第二百五十三条第二款的规定，也间接阐明封缄物的内容仍然由委托人占有。 第三,有关死者的占有性质，也直接关系到行为的性质。死者的占有重要有三种状况:(1）行为人以不法所有她人财物的意思杀害她人后，当场获得她人财物;(2）行为人出于其她目的杀害她人后,产生不法所有她人财物的意思,获得死者的财物;(3)无关的第三者从死者身上获得财物。对于第(1）种状况，应认定为抢劫罪。在国外争论较大的
10、是后两种状况。死者占有肯定说觉得,后两种状况成立盗窃罪;死者占有否认说觉得，后两种状况成立侵占罪；此外尚有不同的折中见解，如觉得第（2）种状况成立盗窃罪，第(）种状况成立侵占罪。应当肯定，后两种状况值得科处刑罚。在日本等国，虽然否认死者的占有,也由于其侵占脱离占有物罪的对象涉及“其她脱离占有的她人的财物”，可以以侵占脱离占有物罪论处。但在国内，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释,又采用死者占有否认说，对上述两种行为就难以认定为犯罪。这也许不合适。因此，解决的措施有两种：一是将遗忘物作实质意义的解释,从而将上述两种行为认定为侵占罪。但将死者身上或身边的财物解释为遗忘物，能否被国民接受，还
11、值得研究。二是肯定死者的占有,对上述行为认定为盗窃罪。这种解释容易被国民接受,但是既然财物的占有者已经死亡，她就不也许在客观上继续支配财物，也不也许有支配财物的意思。并且,死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者,还是相对于无关的第三者,性质应是相似的。因此，肯定死者的占有也存在疑问。尽管如此，笔者仍然倾向于肯定死者的占有，将上述后两种行为认定为盗窃罪。固然，如果无关的第三者在她人死亡相称长时间后,才从死者身上获得财物的，则有认定为侵占罪的也许性。最后需要阐明的是，某些财物，本来由她人占有,但行为人也许误觉得遗忘物。这是事实结识错误问题,不是财物自身的性质问题。例如，长途客车司机将代为她人购买的0余部手机装入一黑色包内，然后将包放在驾驶座位后(第一排乘客座位前)。A上车后坐在第一排时，就发现该包,并觉得该包为与自己同排并坐的C所有。C下车后,A发现该包仍在车内,便觉得遗忘了包，于是A提前下车,将包据为己有。事实上,该包属于B占有，而非遗忘物,但误觉得是遗忘物。也也许存在完全相反的状况,即本来是遗忘物，但行为人误觉得是她人占有的财物。对此类案件,应根据主客观相统一的原则,认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。 清华大学法学院张明楷
