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1、非老式商标,何必拒其于门外?摘要:随着科学技术与经济的不断发展,顺应商业社会经济发展的需要，世界各国逐渐扩大了可注册商标的范畴,声音、气味、触觉、动画、三维全息图等非老式商标已逐渐纳入其法律保护的范畴。尽管这些非老式商标在注册、核准、侵权鉴定、法律保护等方面存在诸多问题，人们仍旧在积极摸索解决之道,而非简朴地将其拒之于门外。国内要与世界经济接轨，增进国内公司的竞争优势,也应当考虑逐渐将非老式商标纳入商标法的保护体系,加以合理规范。核心词:非老式商标 声音商标 气味商标 明显性 功能性国内毛线业的出名品牌恒源祥在电视台投放广告，5秒中读三遍“恒源祥、羊羊羊”,尽管是简朴的反复,却在听觉上给观众留
2、下了深刻的印象。“羊羊羊”这清脆的童声自此家喻户晓,恒源祥人也自豪地将其视之为自己的“声音品牌”。可是,当恒源祥人拿着这声音去注册商标时，却发现主线没法将其注册成商标。由于中国现行的商标法还无法将声音、气味、触觉注册成商标。在国际竞争日趋剧烈的今天，在世界各国纷纷渐次扩大可注册商标的范畴的时候,国内商标注册还囿于老式的平面商标的范畴，这不仅是恒源祥人的隐痛,也是所有中国公司的困惑。一、非老式商标与国内的商标立法与实践老式的平面商标一般只限于文字、图形、记号和颜色组合,而目前国外注册商标类型已超过老式的平面标记的范畴,进入到听觉、嗅觉、昧觉甚至触觉可感知的商标领域，这些新型的超过老式平面标记范畴
3、的商标，我们称之为非老式商标。非老式商标涉及多种型态，在老式商标的基本上大体沿着两个方向扩展:一是在老式的视觉商标基本上,除了老式的文字、图形及颜色组合商标外，进一步扩展到:立体商标、单一颜色商标、动画商标、手势商标、三维全息图商标等。二是从老式的视觉感知领域向其她可感知的商标领域扩展。涉及：声音商标、气味商标、味道商标等等。非老式商标由于在注册、核准、侵权鉴定、法律保护诸方面存在诸多问题,因此国内现行法律不保护非老式商标(立体商标除外,修改的商标法将其纳入了保护范畴）。修改后的商标法第七条规定“任何可以将自然人、法人或者其她组织的商品与她人的商品区别开的可视性标志,涉及文字、图形、字母、数字
4、、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”明确将视觉商标以外的商标如声音商标、气味商标、味道商标等,以及部分非老式的可视商标如动画商标、单一颜色商标、三维全息图商标等排除在保护范畴之外。二、 非老式商标与国际公约、外国和国内港台地区的立法与实践与国内大陆相对保守的做法不同,目前某些知识产权有关国际公约以及越来越多的国家和地区的立法已将非老式商标纳入商标法的保护范畴之中,欧美等经济发达国家尤甚。世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定(如下简称“IPs”协定)第5条第1款对商标的概念规定如下：“任何能将一种公司的商品或服务与其她公司的商品或服务辨别开的标记或标记的组合,均能
5、构成商标”,“虽然有的标记本来不能辨别商品或服务,成员也可以依其通过使用而获得的辨认性,确认其可否注册”。由此可以看出TRP协定对于商标注册客体范畴的确认是非常广泛的,基本没有限制商标标记的类型，只要标记具有可辨认性就可以注册为商标。美国是世界上较早承认声音商标和气味商标的国家之一。美国商标法案“兰哈姆法”第45条规定：“商标者，乃制造业者或商人,为表扬自己之商品或使其与她人所制造或贩卖之商品相区别,所采纳或使用之文字、名称、表征、式样或其联合式者而言。” 解释上觉得美国商标图样可涉及嗅觉、触觉、听觉等。在美国，声音只要具有明显性并且可以批示商品或服务的来源,就可以作为商标使用并获得商标的注册
6、。美国第一种获得注册的声音商标是“全国广播公司”(BC）就其广播服务所注册的三声钟声。其气味商标的产生源于年克拉克女士向专利商标局申请注册商标，她自称是唯一的一种能提供带有香味的缝纫线和绣花线的人。商标复审委员会最后认定该气味是明显的，并且“香味丝线的消费者、批发商、零售商已经承认申请人是此类商品的来源者”,因而予以注册。欧共体商标条例第4条规定：欧共体商标图样可由文字、姓名、签名、字母、数字、头字语、标语、图形、花纹、绘画文字、人的肖像等及其组合，复杂的记号配以字句及图形记号,立体标记,颜色及颜色之组合，以特殊音乐片语体现之声音标章。声音商标在欧共体商标条例中是受保护的,但是气味商标并没有纳
7、入其商标的构成要素范畴之内，不能作为注册商标使用。与此相似的是欧洲国家大都不承认气味商标或味觉商标的合法性,但是声音商标却是其保护的对象。例如：德国商标法第条规定,一切标记,特别是涉及人的姓名在内的文字、图片、字母、数字、听觉标记只要合适将公司的商品和服务同其她公司的商品和服务相区别,均可以作为商标受保护；法国知识产权法典规定的商标构成要素中即确认了音响标记(涉及声音和乐句)可以作为商标注册； 香港在修改了商标条例,增长了某些新的规定,其中最大的变化之一,是以往只有文字、数字及图案等属于可注册范畴,而新的商标条例规定，只要商品符合明显性以及真实地被使用，任何文字、数字、图案、姓名、签订，尚有立
8、体、声音、气味，或以上多种形式的组合,也都可以注册商标。国内台湾地区在其新的商标条例修正案中,也初次承认了声音标记得作为商标注册,在其施行细则第10条中写到声音商标的申请得以五线谱或简谱表达,并对其做有关之阐明,或单纯以文字描述。而根据新的修正案,只要视听标记具有可辨认性,是明显的并且不侵犯她人在先权利,均可注册成为商标。三、非老式商标的明显性与功能性探讨、明显性 明显性是商标的本质要件，指商标便于辨认，可以起到辨别商品或服务来源的特性。老式的商标理论一般将明显性分为固有的明显性和获得明显性。所谓固有明显性,又称“本质上具有辨认性”或“先天辨认性”,是指某一标志自身就具有商标法所规定的明显性;
9、所谓获得明显性,又称“本质上不具有辨认性”或“后天辨认性”,在英美法上则称为“第二含义”,国内商标法称之为“使用获得的明显性”。 然而，由于绝大多数非老式商标都存在先天辨认性局限性的问题因此,在各国商标法上,这些商标一般只能因使用而获得“第二含义”，才具有明显性。问题在于,对于声音、气味、味道商标等非老式商标来说,其使用究竟应达到何种辨认限度,才干获得第二含义？对此，各国在商标法实践中，浮现了某些有关“第二含义”的证据规则。例如,美国联邦上诉法院第九巡回法院在199年Viion案中即指出“一种专业的消费调查可对第二含义提供具有说服力的证据”。根据美国的实践，在调查中可以将标记与产品的来源对的联
10、系起来的比例有3.%或以上就足够了。英国、澳大利亚、新西兰等国也都采用类似的做法。国内商标法规定“申请注册的商标，应当有明显特性，便于辨认”。实践中可参照美国的做法。2、功能性 与老式商标不同,功能性属于非老式商标的天然属性，多数非老式商标无法做到像老式商标那样可以与商品分离(老式商标标记类型如文字、图形、记号均属平面的形式,这些平面标记在事实上并不会具有什么效用功能）。因此,从理论上讲,在某一外形、色彩、气味、声音、味道等具有功能性的状况下，一旦容许某一公司通过商标注册独占,就有也许导致对某种外形、色彩、气味、声音、味道的事实上的垄断，将使该公司攫取本应属于公众的利益。因此,与老式商标不同，
11、非老式商标要想获得保护,除了需要具有明显性外,还需要多满足一种条件，即对于“功能性”的限制。各国立法例中而是均有所选择地对“功能性”的非老式商标进行一定的限制。从原则上讲,被限制的只是某些特定的功能,即如果某商品的立体形状、色彩、气味、声音、味道等足可以辅助该商品在同类商品中获得竞争优势，那么这些立体形状、色彩、气味、声音、味道等就应当被限制注册。例如，日本商标法第4条第项第18款中规定：“作为保证其商品或商品包装功能所不可缺少的立体形状构成的商标”不予以注册。 四、国内将非老式商标尽快纳入商标保护范畴的必要性及立法建议（一)随着社会经济的迅速发展,商标竞争也越来越剧烈，国外某些厂家在商标设计
12、上千方百计地标新立异，招徕顾客,她们推出了气味商标、声音商标、电子数据商标、传播商标等等,并将其纳入到法律保护的范畴。随着国内经济的发展,商标法的发展趋势必然是要适应经济发展的需要，因而将非老式商标纳入国内商标法的保护范畴也有其必要性。1、 将非老式商标尽快纳入商标保护范畴，是顺应经济发展的潮流的必然。科技的不断创新，新型的非老式商标随时也许浮现;经济的迅猛发展,竞争的不断加剧，也使得诸多商家甘冒费用高昂、费时耗力甚至被对手提起撤销商标注册之诉的压力来申请非老式商标。有鉴于此，当今世界各国对商标权的保护水平不断提高，这既是对生产者及消费者的利益的维护，这也是顺应经济发展的潮流的明智之举。顺应经
13、济发展的潮流，借鉴别国经验,及时修改国内的商标法律，在当今时代，尤显必要和急切。、将非老式商标尽快纳入商标保护范畴,也是国内国内情势的现实需要。国内经济社会的发展,使诸多具有前瞻意识的公司已近意识到创新的价值和意义,除上文提到的恒源祥的声音商标注册申请外,已有相称的公司都开始申请或在使用非老式商标，如“小霸王其乐无穷”的声音商标等。非老式商标较之老式的视觉商标更能形象地体现商品和服务，使消费者更容易去记住它们。现实的需要呼唤国内的商标法承认非老式商标。、将非老式商标尽快纳入商标保护范畴,有助于凸现国内老式文化优势。国内有着悠久的文化老式，人民富于智慧和发明性。历史上留下了大量的文化瑰宝。例如地
14、方曲艺、舞蹈、民谣、杂技、小吃等。若能将其纳入到商标法的保护范畴，通过注册非商标类型，使其具有实际的经济价值,也有助于凸现国内老式文化的竞争优势。(二）对于国内商标立法的建议完善国内商标法,不应将非老式商标拒之门外,而应将其纳入商标法体系,加以合理规范。参照6月9日至23日，国际保护知识产权协会(AIPI）国际大会大会通过非老式商标注册的条件和保护范畴的决策内容。本文觉得: 鉴于“公司界用来辨认产品和服务的标志种类已经超过了老式文字和图形商标的范畴;近年来,商标所有人对非老式商标如颜色、形状、声音及气味等获取注册商标保护的愿望更加强烈;许多国家及地区法律与实践已经对非老式商标注册尝试所带来的法
15、律问题和行政管理需求做出了不同反映,并在不同限度上接受了非老式商标可以履行商标基本功能的事实”,我们应当重新定义商标的概念,“任何可以将某公司的产品或服务与其她公司的产品或服务区别开的标志均构成商标”。并且,我们应当具体规定:“非老式商标原则上应当可以构成注册商标;非老式商标表达必须清晰、精确、便于接触、易于理解。公众必须可以理解商标的性质”。颜色自身可以作为商标注册，在许多状况下,颜色仅仅在通过使用获得明显性后才干注册;但在某些状况下，颜色在用于特定商品或服务时具有内在明显性也可获得注册;声音可以作为商标注册,但不应规定图形表达；声音标志可以通过音乐符号或其她描述或通过精确复制声音的措施加以表达;气味可以作为商标注册，但不应规定图形表达。气味标志可以通过精确描述或复制气味的措施加以表达；”将非老式商标纳入国内商标法体系，必将给国内公司带来新的机遇和挑战,既有助于公司发挥自己的优势,打造属于自己的“非老式商标”,同步也有助于公司自己提高其商标意识,跟上世界经济发展的步伐，在世界经济的大潮中一展身手。
