市场监管风险及其预防

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1、市场监管风险及其预防孙百昌内容提要本课程共分5 讲。第一讲介绍了三种行政风险及其预防重点。在这里提出了行政风险的概念， 以及三类行政风险的区别和预防的重点。 第二讲介绍了行政风险的三个特点， 即行政风险具有历史性、 复杂性、关联性，了解这些特点具有深刻理解行政风险的意义。第三讲介绍影响风险大小的五个因素， 是控制风险需要把握的。 第四讲是行政违法和行政犯罪的异同， 其中提到了行政违法与行政犯罪的两个重要的区别要素和行政犯罪的边界。 第五讲从四个方面介绍了市场监管风险预防。第 1 讲 三类行政风险及预防重点风险， 是人类社会必然要面对的现实， 行政管理也不例外。 问题在于人们应当科学地对待风险，

2、了解风险是预防风险的基础和前提。为了掌握和控制市场监管风险，我们需要更一般地从行政风险的角度分析市场监管风险。 市场监管风险是行政风险的一个子项。 在后面的分析中， 我们常常使用的是行政风险概念。1.1 行政风险行政风险是指在行政管理过程中形成的对行政机关及其工作人员人不利的可能性。对这个概念要把握三点：1.1.1 行政风险是在行政管理过程中形成的第一，行政风险是在行政管理过程中形成的。一些工商管理人员常常谈到这样的感受，在工作中感到压力很大， 总觉得什么地方要出事情。事实上， 这种心理是正常的。 因为我们从事的是行政管理， 由于行政管理的特点， 致使行政管理和行政风险的关系是人和影子的关系。

3、 有这种感觉会使人有精神压力， 但这种压力也确实帮助工商管理人员提防、 避免了一些 风险的发生。我们认识到行政管理和行政风险的联系， 就要学会调整心理， 形成正确的行政管理从业心态，否则天天心神不定，不但不能集中精力做好工作，还会形成心理疾病。事实上，各个行业都有风险， 在企业， 有企业风险， 在医院， 有医疗风险。 许多政府部门也都有风险压力，例如国土部门、环保部门、安监部门、消防部门等等。1.1.2 风险来源于责任第二， 风险来源于责任。 行政机关及其工作人员都承担一定的国家赋予的责任。 没有做 到尽职义务，就会有行政风险。搞清行政风险的来源在哪里， 是我们防范风险的起点。 风险来源于责任

4、， 因此研究如何确定和履行职责是避免风险的重点措施， 对此，我们会在后面进行分析。1.1.3 行政风险是一种可能性第三， 行政风险是一种可能性。 既然风险是可能发生的， 就有概率大小之分。概率大的和概率小的风险在预防的程度和方法上是不一样的。 行政风险的可能性可以采用多种方法进行估计，也可以排列出它的大小供选择和决策时参考。这是一个长期的课题，对此，我们会进一步地分析研究，但在本讲座中不涉及。1.2 三类行政风险及其责任特点行政管理中面临三类风险：社会道义评价引起的行政风险、行政责任引起的行政风险、触犯刑律引起的行政风险。风险分类的重要性在于： 因为三类风险的结果不同， 把行政风险分为三类具有

5、提示人们如何看待和预防的重要意义。 社会道义评价产生的风险包括对单位的和对人的风险。 行政责任产生风险的原因很复杂， 围绕法定责任问题发生的原因， 主要有行政不作为和行政乱作为两种类型。而工商部门工作人员触犯刑律引起的风险是最应引起我们高度关注的。1.2.1 社会道义评价引起的行政风险道义是一种社会意识形态，是约束， 规范、 维系和调整人与人关系的公认准则。社会道义责任是指社会对行政管理应有功效的正常期望要求。如果行政管理不能达到社会正常期望， 行政管理人员特别是领导干部就有面临社会谴责的风险。 当社会谴责压力很大时， 通过 对有关人员的责任追究可以缓解外部压力，这就是社会道义评价引起的行政风

6、险。根据关于实施党政领导干部问责的暂行规定 ， 6 种情形将被问责。请注意这六种问责和危害结果的关系： （一）决策严重失误造成重大损失或者恶劣影响的； （二） 因工作失职发生问题造成重大损失或者恶劣影响的； （三）管理监督不力发生问题造成重大损失或者恶劣影响的； （四）在行政活动中强令授意实施违法行政行为或者不作为引发群体性事件或者其他重大事件的； （五）对群体性、突发性事件处置失当导致事态恶化造成恶劣影响的； （六）违反干部选拔任用工作有关规定导致用人失察失误造成恶劣影响的。因为社会道义责任是一种结果责任， 因此允许承担责任的人员复出。 承担了道义责任的人何时可以复出，我国有关规定的要求是1

7、 年。 关于实施党政领导干部问责的暂行规定第十条规定， “引咎辞职、责令辞职、免职的党政领导干部，一年内不得重新担任与其原任职务相当的领导职务。” “一年后如果重新担任与其原任职务相当的领导职务，除应当按照干部管理权限履行审批手续外，还应当征求上一级党委组织部门的意见。 ”1.2.2行政责任引起的行政风险行政责任引起的行政风险是指没有履行尽职义务形成的风险。行政责任是一种纪律责任。根据公务员法第五十五条的规定， “公务员因违法违纪应当承担纪律责任的， 依照本法给予处分” 。 其中涉及到执法， 主要是第五十三条规定的 （三）玩忽职守，贻误工作和（九）滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益

8、。根据公务员处分条例第七条规定，行政机关公务员受处分的期间为： （一）警告， 6个月； （二）记过， 12 个月； （三）记大过， 18 个月； （四）降级、撤职， 24 个月。但受开除处分的， 自处分决定生效之日起， 解除其与单位的人事关系，不得再担任公务员职务。行政机关公务员受开除以外的处分， 在受处分期间有悔改表现， 并且没有再发生违法违纪行为的，处分期满后，应当解除处分。解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。1.2.3 触犯刑律引起的行政风险触犯刑律引起的行政风险是指违法行政行为触犯刑法导致的行政风险。 主要体现在玩忽职守和滥用职权方面， 是行政不作为或者乱作为的严重

9、状态。 三种风险中， 最严重的风险是触犯刑律导致的行政风险。 这类风险对行政人员来说损害最大， 对社会损害也严重的， 所以采用刑法进行调整。刑事责任是过错责任。 过错责任是指如果要追究当事人的刑事责任， 当事人主观上必须要有过错。1.3 预防的重点区分三种行政风险的意义在于把概括打包的行政风险具体化， 便于有针对性地理解、 预防风险，在风险出现时有针对性地对待。触犯刑律导致的行政风险是基层风险预防的重点。社会道义评价是领导干部风险预防的重点。第 2 讲 行政风险的三个特点行政风险的特点是指行政风险的特殊之处。 认识和预防行政风险， 需要理解和掌握行政风险的特点， 而行政风险的特点是和行政管理的

10、特点紧密联系在一起的。 依照行政学的理论，行政管理具有多种特点。 从行政风险预防的角度， 有些行政管理的特点也成为行政风险的特点。我们重点关注行政风险三个特点：历史性特点、复杂性特点、依附性特点。2.1 历史性行政风险的历史性是指行政管理的内容、范围和方式是一个历史的继承。从历史上说，行政管理的范围大致地可以经历了四个阶段：在亚当斯密的“看不见的手”理论下的“守夜人” 阶段；到凯恩斯的政府干预理论； 再到撒切尔夫人的放松管制； 现在是政府放松管制 和加强监管并存时期。 总的趋势是从不管制政府管制放松管制放松管制和加强监管并存， “大踏步的后退和大踏步的前进”并存。究其原因，大致的在于现代生活的

11、相互关联性增强的缘故。周伯华局长2009 年 12 月 24 日指出，在复杂的国际国内经济形势下，中央的各项政策措施， 很多都要通过市场来实现， 都要通过加强市场监管去保障落实， 这对 工商行政管理部门赋予了更重的任务，提出了新的课题和挑战。理解这四个阶段， 对于基层理解执法和控制风险是极其重要的。 我们现在处于第四个时期，监管的理论在不断创新中。 所以，一些问题目前难以解决是有历史原因的，在认识和预防行政风险时， 应当看到这个问题的艰难， 甚至可能付出代价。 山西省省长不到 400 天换了三任就是一个例证。2.2 复杂性行政风险具有复杂性。 复杂性的原因很多， 其中一个重要原因在于工商部门管

12、辖范围极其广泛。一些经济管理部门有其专门的法律明确其职能和权限， 这种专门的法律给执法带来了很大的方便，也便于执法人员掌握法律和明确责任。例如，海关部门有海关法 ，药品管理部门有药品管理法 ，烟草专卖部门有烟草专卖法 ，物价管理部门有价格法 ，税务部门围绕税收，有“税法”和相应的征管法等。但是，工商行政管理部门作为市场监管和行政执法的国家经济行政管理部门，一方面，至今没有一部专门的市场管理法， 没有一部商事登记法， 另一方面， 几乎涉及市场经济的所有法律、 法规和规章都赋予工商行政管理部门一定的管理权限， 其法定职能和权限散见于有关法律、法规、规章，这种状态对工商干部提出了很高的法律要求和统筹

13、协调的要求。2.3 关联性关联性是指行政管理是否有风险还与他政府部门和管理对象的状态相关联。 即关联性主 要和两个方面有关系：第一，政府和其他相关政府部门；第二，管理对象。被管理对象和对象要素的状态决定了行政管理是否有效。有四种情况：第一种情况是，行政管理是非常努力的，但被管理对象出了问题。第二种情况是， 行政管理存在问题， 但被管理对象自身的优秀管理弥补了行政管理的问题。第三种情况是可能既行政管理存在问题， 被管理对象也存在问题， 这样行政风险的可能性就最大。第四种情况是行政管理非常努力， 被管理对象的管理也优秀， 但由于行政管理的复杂性和社会生活的复杂性，仍然出了问题。这也是我们最不愿意看

14、到的。第 3 讲 影响风险大小的因素3.1 所在工作岗位工作岗位和风险大小有关。工作岗位风险的大小可以通过评估估计。评估有许多方法，主要有：（ 1 ）安全评估法：包括安全系统综合评估、安全模糊综合评估、安全灰色系统评价理论等。（ 2 ） 风险分析法：包括风险辨识、 风险评价、 风险控制等。 对此我们不作一一介绍。这里我们采用一种简易有效的方法： 二元对比法求取法。 二元对比法是在欲评测的工商行政管理部门的范围内， 选择评估对象， 由本部门的人员对其风险大小进行对比， 然后通过计算得出风险值的一种评估方法。 需要注意的是， 风险对比需要由本单位的人员进行， 这是因为不同的单位， 由于风险管理的水

15、平不一祥， 各个岗位的风险， 以及对其的评估是不一样 的。另外， 行政风险评估值通常不用于进行不同单位之间的横向比较。 这是因为不同单位之间是有差异性的。 这种差异性不仅仅体现在风险管理水平不一样上， 还体现在外界环境特别 是政府环境和司法环境不一样上。3.2 法律熟悉程度法律熟悉程度是对法定责任的理解程度。 理解程度不一， 执行的程度就会有区别， 就会产生和法律要求之间的差距。这个差距， 在一定条件下就演变为行政风险。 因此， 需要认真理解法律责任。行政法律责任和一般意义上的责任不同， 它具有比较严格和确定的含义。 行政法律责任，是指由违法行为引起的依法必须承担的不利法律后果。 根据这个定义， 行政风险对应的行政法律责任有以下特点：一是法律责任是由法律明确规定的责任，这符合责任法定原则。 “国家的任何责任主体都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任” 。二是法律责任只能由法律授权的国家机关依法追究， 其他组织和个人无权追究。 三是承担法律责任以违法行政为前提。 行政风险是指在行政管理过程中形成的对行政机关及其工作人员不利的可能性