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1、建设工程内部承包与挂靠法律实务鲜文早在江苏、浙江等地一些拥有资质资源的施工企业，有这样的操作模式颇具借鉴意义：企业将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，通过签订内部承包合同这种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源，以求得企业自身的发展壮大，在这种模式推动下施工企业取得了长足进步。但在实践中往往演变成建筑法所禁止的施工挂靠行为，为了逃避法律责任，往往采取规避法律规范的做法，甚至有施工企业名为内部承包实为挂靠施工，实践中，企业内部承包合同与施工挂靠行为较难区分，笔者试图从法律层面对这两种方式做一粗浅分析。一、内部承包的法律特征及本质属性1、内部承包的法律特征
2、企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定，内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，因此内部承包模式表现出了很强大的生命力。最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也曾经对内部承包有所涉及，劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函。函复阐明：企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利
3、义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。但这仅仅是内部承包合同与劳动争议的区分标准，并没有对内部承包做一明确的定义，有些方面可以肯定，第一，内部承包合同主体上承包方必须是内部人员，即施工企业内部职工；第二，内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管理费。交纳的管理费与承包事项相对应，所谓承包事项，即承包的内容不是劳动权利义务关系所指向的劳动权利事项。笔者认为，这一点成为区别劳动合同的一个重要特征。第三，内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算，自负盈亏。因此，从上述三个方面来看内部承包的定义，所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工
4、完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。2、内部承包的本质属性就内部承包的本质属性而言，它本质是企业的一种经营模式，但有两个方面要看到，一是内部承包合同对内属性，二是内部承包合同的对外属性。（1）承包合同的对内属性所谓内部承包的对内属性是指在内部承包合同中施工企业与承包人的法律关系。首先必须要解决的一个问题，当承包人与施工企业发生纠纷，内部承包合同是不是受合同法调整？对待这一问题在司法实践上也有争议，但多数人认为内部承包合同发生纠纷一般受合同法的调整，但是涉及承包人与施工企业的属于劳动法调整的争议事项时，受劳动法的调整。认为受合同法调整的理由是：（
5、1）虽然内部承包合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个内部承包合同的内容。内部承包合同的内容亦充分显示了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。（2）内部承包合同明显体现了对价原则。企业许可内部承包人使用其资质是为了获得管理费，而承包者支付管理费是为了获得企业资质的使用许可，从而取得内部承包的收益。司法实践中也是基于上述原则来处理承包合同纠纷。另外，对于内部承包合同而言，绝大多数的承包合同均表现施工企业允许承包人使用其资质，承包人支付管理费，同时承包人在工程项目的具体实施上获取了更大的独立自主权，如成立项目部或者分公司、独立对外签订合同、财
6、务上独立核算等，这些依据承包合同产生的一系列法律行为上，它的效力如何？法律责任又如何划分？这就牵涉到第二个问题，即承包合同的对外属性。（2）承包合同的对外属性就目前来看，内部承包合同的承包人大部分是公司项目经理实行承包责任制，成立项目部或者分公司独立工程项目事务，项目经理承包责任制前提下，第一个问题对外签定的合同引起的法律后果是施工企业承担责任还是项目经理个人承担责任？弄请这个问题前，笔者认为，有必要对项目经理的性质有所认识。一是建设工程施工合同示范文本通用条款中，对项目经理的定义是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。二是在建设部颁布的建筑施工企业项目经理资质管理办法第2条
7、规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第6条规定，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。基于上述认识，可以看出项目经理是指具有相应的项目经理资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。笔者认为建筑施工企业项目经理是具有项目经理资质的企业职工，其受企业法代表委托从事项目管理工作的施工企业代表人。可以看出，项目经理对于施工企业来讲是履行合同代表，他在工程项目中所处的地位不是代理而已代表，代理和代表不是同一个概念，对合同相对人来说，代理需要授权来确定授权范围，而代表不一定需要授权，
8、他对相对人来看本身就代表了施工企业。所以内部承包合同下在工程项目的管理上项目部或者项目经理与第三人签订合同的效力至关重要，有下面几种请要需要明确：1、内部承包与违法分包的界定在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上是比较难掌握的。如：某一班组的负责人（项目经理）以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算；总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结
9、算。此类问题在现实中较为普遍。有的班组负责人长期在某一施工单位供职，与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同，但有关工程的结算是参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。笔者认为，合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳，是否为施工单位员工，主要围绕可证明劳动关系的证据展开。如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同；如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定合同效
10、力的依据之一。2、内部承包下项目经理与第三人签订合同的效力认定项目经理与第三人签订合同（材料款），如何判断其是职务行为还是个人行为成为判断合同效力的关键。第三人起诉施工企业要施工企业承担责任，往往施工企业认为不应该承担责任，因为承包合同没有约定项目部可以对外签订一定金额的合同或者属于项目经理个人行为，面对这样的纠纷，司法实践上是施工企业承担责任，其主要理由是项目部构成表见代理，所谓表见代理即合同法第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限定理的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。其核心问题是相对人具备善意和相应的注意义务，因项目经理是具体负责履行工程管
11、理的代表，对相对人来说，代表了施工企业，相对人基于工程管理的常识判断，项目经理与之签订的合同相对人有理由相信是代表了施工企业，所以从这个角度看，项目经理对外签订合同构成代表施工企业的表见代理。3、关于总公司与分公司的内部承包问题所谓总公司和分公司之间的内部承包是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，依据内部承包协议将承包的建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国公司法的规定，分公司是总公司的一个分支
12、机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新公司法第14条第1款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是合同法和建筑法意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。4、总公司与子公司之间的内部承包问题所谓总公司与子公司之间的内部承包是指总公司承包建设工程后，将承包的建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。要界定总公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对于总公司是否属于“
13、第三人”或他人。我国新公司法第14条第1款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于总公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为总公司之外的第三人。根据上述同样的分析，我们不难得出总公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于司法解释第1条第2款规定的借用资质的情况。二、挂靠施工法律特征及认定认定挂挂靠施工的首先要解决什么挂靠施工？笔者认为挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资
14、质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取管理费而不实施
15、管理，或者所谓管理仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。应当注意，就两种合同来看，挂靠施工合同与内部承包经营合同有很大的相似性但也有所区别，一是从主体上看，挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有隶属关系；二是从时间上看，内部承包合同在时间上承包人先是企业职工后是签订承包协议，而挂靠施工的挂靠人没有隶属关系一般与被挂靠企业是平等主体，不会在企业人员上反映出来，往往具有临时性的特征。三是从内容上看，（1）合同约定的施工单位与现场挂靠方之间有无产权关系；（2）合同约定的施
16、工单位与现场挂靠方之间有无统一的财务管理；（3）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。若有，则不是挂靠施工关系；若无，则是挂靠施工关系。挂靠施工行为本身是违法，有挂靠也是经过了被挂靠企业的“同意或者授权”，以被挂靠企业签订的分包合同同样无效，其本质上看，因挂靠对外签订的分包合同既不是合同法上的无权代理也不是表见代理，无权代理合同是本身是效力待定的合同，表见代理合同是有效合同，无权代理和表见代理是两者本身没有代理权，而挂靠施工签订分包合同是在已经有被挂靠企业的“授权”下订立的合同，挂靠订立分包合同无效原因是违反的建筑法的强制性规定而无效。三、挂靠施工情形下的法律责任认定1、挂靠情形下基本法律关系在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人
