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1、在我国刑事诉讼实务中,刑讯逼供、超期羁押、侵犯被追诉方辩护权等违反程序的现象 屡禁不止,一个重要原因在于我国缺乏严密的程序性制裁机制。制裁是法律的内在构成要素, 是保障法律实施的必要机制,对于实现法的公平与正义具有极其重要的意义。程序性制裁无 论是在适用范围、实施机制,还是在基本功能方面都是刑事制裁、民事制裁、纪律制裁和国 家赔偿所无法替代的。程序性制裁有终止诉讼、撤销原判、排除非法证据、诉讼行为绝对无 效、诉讼行为相对无效、从轻量刑等主要方式。完善我国程序性制裁机制需要进行全面的制 度改革与程序建构。三、程序性制裁的主要方式 从西方国家立法、判例以及司法实践来看,程序性制裁的具体方式主要有以
2、下几种:（一） 终止诉讼这是一种最严厉的程序性制裁方式,即刑事诉讼中如果出现了严重的违反法定程序的行 为,侦查、起诉或审判机关必须终止诉讼,不管犯罪嫌疑人、被告人实际上是有罪还是无罪 , 都对其作无罪处理。如在美国,如果被追诉方认为侦查或起诉机关的行为严重侵犯了其宪法 权利，那么在一审判决之前,他有权向法院提出撤案动议（motion to dismiss）,要求法院撤销检 察机关的指控。“如果被告认为检察官方面违反了某一重要法律规定,特别是因此侵犯了被告 的宪法权利,他就可以要求法庭撤销这个案子,让被告无罪释放。例如,如果法律规定从被告被 捕到第一次出庭不得超过24小时,而警察在72小时后才把
3、他带去见法官,被告就可以以此为 理由要求法庭撤销该案。”日本刑事诉讼法典第 338 条也规定,“由于提起公诉的程序违 反规定而无效时”,法院应当对公诉作出不予受理的判决。（二）撤销原判即在上诉或申诉审过程中,如果法院认为原审裁判严重违反法定诉讼程序,有权撤销原判, 发回下级法院重新审判,或者由本院或其他法院另行审理。这种方式由于直接导致判决的撤 销,因而也是一种比较严厉的程序性制裁方式,但同时由于其给予了被撤销判决的案件以重新 审理的机会,因而其严厉程度比直接终止诉讼稍低。德国刑事诉讼法典第338 条和第 354 条规定,如果初审法院有严重违反法定诉讼程序的情形,如管辖错误、法庭组成不合法等,
4、上诉 审法院应当撤销原判,将案件发回原审法院或其他法院重新审理。日本刑事诉讼法典第 377 条、第 378 条、第 379 条以及第 397 条、第 398 条、第 399 条、第 400 条也作出了基本相 同的规定。（三）排除非法证据也即规定采用非法手段收集的证据不得用作认定案件事实的根据。从程序性制裁的角度 来看,要求和决定排除非法证据的阶段不同,产生的诉讼后果就有很大差异。通常情况下,如果 要求排除非法证据的申请是在一审判决前提出并被确认的,那么只有该证据本身不得被用作 认定案件事实的根据;如果要求排除非法证据的申请是在一审判决后提出并被确认的,那么极 可能导致原审判决被撤销。在特殊情况
5、下,如果法院在审判前作出排除非法证据的决定后认 为检察机关指控有罪的证据严重不足达不到具有“表面证据”（Prima facie case）的程度时，还 可作出撤销指控的决定。（四）诉讼行为绝对无效。诉讼行为绝对无效是相对于诉讼行为相对无效而言的。所谓诉讼行为绝对无效,是指诉 讼行为严重违反法定的构成要件,绝对不能产生预期法律效力的无效。详言之,绝对无效的“绝 对”表现在以下方面:其一,不可补正。即行为人即使在行为实施后立即意识到行为存在缺陷 并要求予以补正,也不能使其产生预期的法律效力。其二,利害关系人申请法院宣告行为无效 没有期间的限制。也就是说,法律对违法行为的受害人在违法行为实施后何时要
6、求宣告行为 无效没有严格的时间要求,可以在一审前提出,也可以在一审过程中提出,还可以在上诉或申 诉过程中提出。其三,无效不仅可以由违法行为的受害方申请法院宣告,还可以由法院依职权 主动宣告。 绝对无效适用于诉讼行为严重违反法定构成要件的情形。二十世纪末以来,受英美法系 强调保障人权价值取向的影响,大陆法系在诉讼行为制度上逐渐转向根据行为对涉讼公民,特 别是被追诉人权利的损害程度来决定是否应认定为无效,对严重损害被追诉人权利的行为通 常都要求认定为绝对无效。意大利刑事诉讼法典第179 条第 1 款、我国澳门地区刑事 诉讼法典第106 条都对绝对无效的适用情形作出了规定。（五）诉讼行为相对无效。
7、所谓诉讼行为相对无效,是指诉讼行为虽然不符合法定的构成要件,但在一定条件下可认 为其瑕疵已经获得补救,因而能够产生预期法律效力的无效。相较于绝对无效,相对无效具有 以下特点:其一是可予以补救,只要行为人及时弥补违法行为在构成要件上的瑕疵 ,即可认定 其有效。其二是只有经利害关系人提出申请,法院才可认定其无效,未经利害关系人提出申请, 法院不得主动宣告其无效。其三是受害人要求宣告行为无效的申请必须在法定的期间内提出, 超过法定的期间,法院将推定行为有效。从国外立法来看,相对无效通常适用于诉讼行为违法程度较轻,对诉讼参与人权利损害较 小的情形。对于相对无效的范围,许多国家和地区都采用排除的方法进行
8、界定,即除法律明确 规定属于绝对无效的情形外,都属相对无效。如澳门刑事诉讼法典第107 条第1 款规定, 除上一条规定的绝对无效的情形外,其他无效都属相对无效,都必须经利害关系人提出申请才 能予以宣告。（六） 从轻量刑 所谓从轻量刑,是指在确认诉讼行为违反法律规定时 ,不宣告行为无效,而是在最终量刑 时对被告人予以从轻处罚。对被告人从轻量刑作为对侦控机关违法行为的制裁是一种特殊的 制裁措施。首先,这一制裁措施不是对违法行为的实施者本人进行处罚,因而不属于传统意义 上的实体性制裁;其次,这一制裁措施没有完全否定违法行为的法律效力 ,因而也不属于典型 的程序性制裁。但由于从轻量刑毕竟构成了对侦控行
9、为诉讼效果的部分否定,与程序性制裁 更为接近,因而本文将其纳入程序性制裁机制中予以探讨。由于从轻量刑既能部分否定违法行为所追求的诉讼效果,又能避免终止诉讼、排除非法 证据等程序性制裁方式因完全否定违法行为的效力而可能导致实际的有罪者逃脱法网的弊 病,因而近年得到了西方许多国家理论、立法以及司法实践的青睐。在德国,联邦法院在判例 中经常采用从轻量刑的方法对侦控人员的违法行为进行制裁。1在英国,理论认为,“审前发 生不合理迟延的,如果审理案件的法院最终判决被告人有罪,程序上的迟延将作为量刑时应考 虑的一个因素。”2四、我国程序性制裁机制之检讨与重构（一）我国程序性制裁机制之缺陷 应当承认,我国刑事
10、诉讼法对程序性制裁也作出了一些规定:一是刑事诉讼法第191 条规 定,第二审人民法院发现第一审人民法院有违反法定诉讼程序的情形的 ,应当裁定撤销原判 , 发回重审;二是最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（以 下简称解释）第 61 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯 逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能用 作定案的根据。”其后通过的人民检察院刑事诉讼规则第265 条也作出了大致相同的规 定。然而,纵观全部刑事诉讼法以及有关司法解释,有关程序性制裁的规定仅此两条。刑事诉 讼法典其他有些条款虽然也有一些制裁性
11、规定,如第44 条规定公安机关、人民检察院、人民 法院应当忠于事实真相,故意隐瞒事实真相的应当追究法律责任 ,等等,但无一例外都是实体 性制裁。不仅如此,仅有的规定可进行程序性制裁的这两项条款在实践中也没有发挥预期的诉讼 功能。如本文开头部分所述,实务中违反刑事诉讼程序的现象依然非常严重。实践中久治不 愈的刑讯逼供、超期羁押等现象某种程度上不仅没有得到遏制,反而有愈演愈烈之势。那么, 我国现行程序性制裁机制存在哪些缺陷呢?第一,制裁范围过于狭窄刑事诉讼法每设定一项行为规范,通常就意味着必须有相应的制裁条款来保证其实施。 而我国刑事诉讼法规定的程序性制裁条款只有两项,很明显是不可能涵盖全部违反刑
12、事诉讼 法的情形的。以第191 条规定的二审法院发现一审法院违反法定诉讼程序,应当撤销原判,发 回重审的几种情形为例,其实该条列举的所有情形,都不仅可能发生在一审阶段,而且可能发 生在二审以及审判监督程序阶段;有些违法情形,如违反回避制度、非法剥夺或限制当事人的 诉讼权利等,不仅可能发生在审判阶段,而且可能发生在侦查、起诉以致立案阶段。而按照现 行条文的规定 ,只有一审程序中出现这些违法情形时才可进行程序性制裁 ,实践中,这必然导 致有关主体在二审、审判监督以及其他程序中违反有关规定时无须承担任何程序上的不利后 果。第二,制裁方式过于单一按照刑事诉讼法第191 条以及最高人民法院解释第 61条
13、的规定,我国刑事诉讼法只 确立了撤销原判以及排除非法证据两种程序性制裁方式,显然,这是无法满足实践的需要的。 就像犯罪由轻到重存在不同的危害程度,因而刑罚也必须从轻到重,设置管制、拘役、有期、 无期、死刑等轻重不同的刑罚方式一样,不同程序性违法行为的违法程度及其对公民权利的 损害程度不同,与之相适应,程序性制裁也应当存在不同的方式:对严重的违法行为给予严厉 的程序性制裁,对轻微的违法行为给予较轻的程序性制裁,宽严相济,疏而不漏,才能有效遏制 侦控机关实施违反刑事诉讼程序的行为。我国刑事诉讼法确立的撤销原判以及排除非法证据 这两种程序性制裁方式,从整个程序性制裁方式体系来看 ,属两种中等程度的制
14、裁方式 ,更严 厉的制裁方式,如直接终止诉讼,以及更轻微的程序性制裁方式,如诉讼行为绝对无效、诉讼行 为相对无效以及从轻量刑在我国都尚付阙如。这在实践中极可能因“上不着天”（对一些严 重违反法律规定,继续进行诉讼已丧失正当性的案件无权直接终止诉讼）、“下不着地”（对违 法程度较轻的程序性违法行为没有相应的程序性制裁方式与之配套 ）,导致对大量程序性违 法行为无法进行制裁,以致影响程序性制裁机能的发挥。 第三,配套制度缺位任何法律制度的运作都必须有一系列相关的制度作配套。刑事诉讼法典以及最高人民法院的解释虽然对程序性制裁作出了一定的规定,但由 于它们对程序性制裁机制赖以运作的配套制度,如审查主体
15、、启动与审查程序、举证责任以 及证明标准等均未作出规定,结果导致司法实践中这两项规定很难发挥预期的诉讼功能。以 非法证据排除规则为例,虽然最高人民法院的解释已规定,采用刑讯逼供或者威胁、引诱、 欺骗等非法方法收集的言词证据不能用作认定案件事实的根据,但由于解释对排除非法 证据的举证责任未作规定,结果导致司法实践中法院在辩护方提出要求排除非法证据的申请 时,往往要求被告人及其辩护律师承担证明证据非法的责任,而由于侦查与起诉活动通常都秘 密进行,侦控机关即使违反了法律的规定,辩护方往往也很难收集到足够的证据进行证明 ,因 而司法实践中,控方的证据很少有因收集程序违法而被排除的。（二）我国程序性制裁
16、机制缺陷之成因由以上分析可见,我国刑事诉讼的制裁机制极其疏漏。对公安司法机关实施的许多违反 法定程序的行为,刑事诉讼法都未规定相应的制裁机制。这种状况的出现有着深刻的历史与 现实原因。首先,从人性基础来看 ,我国立法者过分相信侦控和审判机关能公正行使权力 ,而忽视了 权力在运行过程中必然存在的异化现象。制度是以调整人与人之间的关系为内核的,因而任 何制度的设计都自觉或不自觉地建立在一定的人性假设之上。虽然中外历史上都有过人性善 与人性恶的争论与交锋,但总体而言,在西方历史上占主导地位的是性恶论,而在中国,占主导 地位的是性善论。正由于西方自古就相信人可能为恶,因而自古希腊时代,亚里斯多德、希罗 多德等思想家就开始探讨三权分立,希望通过三种权力的相互制衡来防止权力的滥用。而在 我国,由于历代统治者都相信人通常都是善的 ,相信各级官吏能善尽职守,因而在赋予各级官 员以权力时,都很少考虑如何对其进行监督和制约。我国现行刑事
