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1、行政诉讼中冲突规范适用选择的实现路径随着法制建设的不断推进，我国法律规范的数量庞大，制定主体纷繁复杂。限于规范制定者本身的认识水平，法律规范冲突特别是不同效力层级的规范冲突时有发生。对于此类情形，“上位法优于下位法”的处理规则应当是法学理论中的常识之一。然而，行政诉讼中被诉具体行政行为所适用的规范与上位法相冲突，现实的处理却并不总是符合“常识”的要求。本文试图从实际情况出发，在分析其职权依据和背后障碍的基础上，探讨行政诉讼中法官对冲突规范合理选择的实现路径。一、问题的提出：被忽略的冲突规范适用选择我国行政法律体系包含了法律、法规、规章以及数量庞大的其他规范性文件等不同层级的法律规范。通常来说，
2、层级越低的规范往往越具体，在行政管理活动中也更加频繁地被适用。基于规范冲突的可能，在行政案件的裁判中，法官应当对行政行为所适用的除法律以外的规范是否与上位法相抵触进行判断，一旦发现就应当排除其在该案中的适用，转而选择适用上位法。对此，司法实践中的落实情况却并不理想。一项针对行政诉讼中“其他规范性文件”效力审查情况的调查显示：法官对其他规范性文件基本不予审查，即使有审查的过程，也往往缺乏审查的力度。1为进一步了解作为行政诉讼审判依据的行政法规、地方性法规以及应当被参照的规章的判断选择情况，笔者对所在的直辖市三级法院2010年以来审结的所有行政诉讼案件的裁判文书进行了检索，结果没有发现任何案件因被
3、告适用了与上位法相抵触的法律规范而被法院认定为适用法律错误。在笔者与多家法院行政庭法官的访谈中，这样的观点被普遍认同：行政法规、地方性法规、规章乃至其他规范性文件，一经法定程序制定出来，就应当具有其法律效力。我国法院能不能否定这些法律规范的效力，理论上争论很大，实务中也缺乏非常明确的规定，对于法官来说，默认这些规范的效力比否定要简单得多，本着多一事不如少一事的原则，行政庭法官大多没有对下位法是否与上位法相抵触进行判断选择的积极性。可见，行政诉讼中法官总体上对冲突规范的适用选择抱有明显的回避倾向。当然，我们的司法实践中也有少数法官凭借着对法治的追求和勇气，在行政审判中对冲突规范行使了适用选择权。
4、然而，这个过程并不是一帆风顺，“那些曾经作为否定法官对冲突规范选择适用权的理论认知或假定，会被重新提起并再次作为责难法院行使选择适用权的理由”。2做出冲突规范选择的法官和法院甚至因此而遭受严重的非议。这样的案例也反过来对审理行政案件的法官造成潜在的压力，使其更加不愿意行使法律规范适用选择权，排除与上位法相冲突的法律规范的可适用性。这一现象的长期存在，使得行政相对人权益无法得到有效救济、国家法制统一受到侵害、法律无法得到全面有效的实施，严重背离了推进依法行政、建设法治中国的要求。二、行政诉讼中冲突规范适用选择的正当性论证当前，法官普遍对于在行政审判中能否选择不适用与上位法冲突的法律规范心存怀疑，
5、缺乏冲突规范法律适用选择的勇气。事实上，在现有条件下，法官有充足的理论和制度空间来进行选择。对此，我们有必要重新审视法官的职权依据，树立起选择适用的理论和制度自信。（一）不予适用的性质界定：是选择而非审查行政诉讼中法官适用法律的过程，是“对行政机关在行政程序中做出具体行政行为时已经做过的法律适用的再适用，也可称为审查适用”。3然而，所谓的“审查适用”在实践中经常被误解，即误以为法官在冲突规范选择中拒绝适用某一规范是对该规范行使了司法审查权。事实上，法律适用选择权与法律规范司法审查权是两个不同的概念，前者指执法者在辨明规范本身合法与否的基础上对个案进行正确的法律适用，而后者则不仅意味着有权对规范
6、是否合法有效进行判断，而且可以予以改变或者撤销。英美法系国家的法院如果认为某一法律规范违宪或违法，有权在个案中认定违宪或违法的法律规范无效，拒绝适用并在判决中做出无效宣告。4而我国法院在行政审判中拒绝适用一个法律规范，是在某一案件的法律适用过程中对特定法律规范在本案中的可适用性的判断，不具有撤销规范的实际效果，与典型的法律规范司法审查明显不同。（二）正当与应有的职责：法官在适用法律中进行合理选择司法程序的核心在于法官对案件事实进行有权威性的法律适用，而法律适用的关键又在于从所有的法律规范中选择最适当、最准确的规则来对案件争议进行裁判。然而，司法实践中某一案件仅有一部法律规范可适用的情形毕竟属于
7、少数，多数情况下人民法院在审理行政案件的过程中会发现对同一事项有两个或两个以上应作为依据适用的法律规范做出了不同的规定。5在这种情况下，就需要人民法院在究竟应当优先适用哪个规范，特别是对不同位阶的法律规范在解释、判断的基础上进行取舍，最终确定适用于本案的法律规范。由此可见，对不同效力层级法律规范进行选择是审判工作中法律适用的不可或缺的组成部分。事实上，法律同样确认了法官这样的选择权力，立法法第79条、80条规定确立了不同法律规范的效力等级，明确了不同层级法律规范发生冲突时，应当依法选择适用效力更高的法律规范。由此，得出这样的结论应当是合理的：在法律以下的规范中，被诉行政行为如果适用了与上位法相
8、冲突的规范，法官在司法裁判的法律适用中自然应当予以排除。（三）法治的必然要求：法律体系作为整体发挥规范作用法律并不是以孤立的条文形式存在，而是相互联系形成法律体系，共同发挥法律的规范和指引作用。无论法律规范的数量有多么庞大，也无论法律秩序在效力层级上的划分有多么复杂，法律适用者在选择适用法律规范时，所寻找的“不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案”，6即从法律的统一性出发，选择符合法律体系整体要求的规范来加以适用。在一个国家的法治体系中，司法审判是最重要的环节之一，法官承担着依法裁判，维护法律体系统一的重要职责。为此，在审理行政案件时，法官不仅要考察案件事实是否符合行政机关
9、所适用的某个具体规范的“假设”条件，还要判断该规范是否符合整体的法律体系的价值要求，如与上位法相冲突，则意味着其与法律的体系性、整体性不相符合，也不应在法官适用的法律规范之列。（四）坚强的背后支持：司法解释性文件对冲突规范选择的积极主张1989年行政诉讼法实施以来，最高人民法院在对于地方法院关于在行政诉讼中如何适用存在位阶冲突的法律规范的问题做出了一系列的答复和规定，不止一次地通过司法解释性文件确认和支持了法院对各类规范冲突的选择适用权。如关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函（法函199316号）中指出：“人民法院审理行政案件，对
10、地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”除了针对个案的答复，最高人民法院维护法官在法律规范冲突中的选择适用权的立场还集中体现于2004年发布的关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要（法200496号）。该座谈会纪要明确规定：“下位法不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。”此外，最高人民法院于2009年发布关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定（法释200914号），其中第7条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决。”这个条款再次宣
11、示与肯定了法官依据立法法对相互冲突的法律规范做出选择适用的权力。三、当前行政诉讼中冲突规范适用选择的障碍反思理论上的正当性并不意味着司法实践中法官就可以顺利完成冲突规范适用的合理选择，我们还需要针对法官拒绝判断选择的原因，对现实存在的各种障碍进行反思并破除，真正开辟出法官进行冲突规范合理选择的实然空间。（一）审判依据问题一一行政诉讼法第52条产生的障碍行政诉讼法第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”“人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”一旦某一规范成为法院的审判依据，则意味着法院在裁判中必须予以适用，没有怀疑
12、和选择的余地。这也成为不少主张“行政诉讼中行政法规、地方性法规即使与上位法相抵触，法院也无权拒绝适用”观点最重要的依据。实践中，这一规定确实给法官的法律适用选择带来很大的困惑，而解决这一困惑的关键则在于对行政诉讼审判依据的正确认识。行政诉讼法制定时，我国法制建设相对滞后，基于行政法规、地方性法规构成我国行政法律体系的主要部分的现实考虑，立法不得不将其与法律一起确定为司法审查的依据。7然而，这样的规定存在着理论上的缺漏：“对同一案件的裁判，可能同时需要适用多个位阶的法的规范，但其中只能有一个位阶的法的规范能成为最终的审判依据。”8一旦不同位阶的审判依据相互冲突，法官在究竟是服从上位阶的审判依据还
13、是服从下位阶的审判依据方面，必然会发生混乱。同时，我们还应当看到，当前中国特色社会主义法律体系已经建成，行政法规和地方性法规中的行政法规范已基本处于法律的覆盖之下，法院在行政审判中不宜再以行政法规和地方性法规作为审判依据。然而，在行政诉讼法尚未修改的情况下，是否意味着法院为了遵守第52条的规定而不能对法规进行适用选择呢？并非如此。2000年7月1日起施行的立法法第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据后法优于前法的原则，“不论法规还是规章，在适用立法法规定的上位法优于下位法的法律适用规则时均不能有例外”9。尤为重要的一点是，这个规定了
14、不同法源效力位阶的条文是被编排在“适用与备案”一章中的，显然是被作为包括法院在内的执法机关的法律适用准则的，而不仅仅是甚至主要不是作为立法活动应当遵循的规则。10在目前的法律体系中，法院仍然有在行政诉讼中拒绝选择适用与上位法相抵触的法规的现实空间。（二）权力监督问题一一法院与人大的关系所导致的障碍行政机关在做出具体行政行为时，经常会适用由有立法权的人大及其常委会制定的地方性法规，以及不具有立法权的地方人大及其常委会做出的一般决议。那么，法官在行政审判中，如发现这些规范与上位法相抵触，能否排除此类规范的适用呢？对此，理论和实务界一直有这样的认识：法院是由人大产生、对人大负责并受人大监督，自然不能
15、拒绝适用人大制定的法律规范。在少数行政判决认定地方性法规与上位法相抵触并拒绝适用后，相关人大也是以此为理由提出强烈的反对。毫无疑问，法院没有宣告地方性法规以及地方人大决议无效的权力，但法院对人大负责也不等同于其对地方人大“唯命是从”。首先，地方人民法院虽然由相应的地方人大产生，但仍属于“国家的”审判机关，代表国家而非地方进行审判。其次，法院选择适用具体的法律规范是案件审判的关键环节，地方人大及其常委会不能代替法院来做出司法裁判。再次，地方人大有权依法决定地方性事务，但不能与上位法相抵触，一旦抵触，地方人大也有责任首先保证法律、行政法规在本行政区域的执行。总之，在行政审判中的法律适用选择并不与我国人民代表大会制度相违背，而地方人大因法院拒绝适用与上位法相冲突的地方性法规而追究法院和法官责任的做法，既不符合地方人大及其常委会的职责要求，也不符合国家法治建设的基本方向。（三）报请处理问题申请裁决/请
