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2、约法不会会消亡“契契约不仅仅远未死死亡，而而且已经经横扫世世界正如悲悲观主义义者可能能说的那那样像瘟疫疫一样”(P655)。这这可以说说是作者者经过前前面两段段的论述述后所下下的阶段段性的结结论。还还记得在在第一章章开头，作作者论及及契约的的四个根根源的时时候，把把社会作作为最初初始的根根源，我我们也从从中得出出了“只只要社会会不消失失，契约约就仍将将继续存存在”的的推论。但但是当我我们把这这句话同同当时的的时代背背景相联联系，就就会发现现它实际际上是麦麦克尼尔尔对于以以麦考莱莱和吉尔尔默为代代表的契契约死亡亡论者的的正面反反击。“只只有一些些孤立的的抵抗区区认真的的但是方方式有限限的试图图减
3、少劳劳动的分分工。中中国是其其中最著著名的例例子但是，自自毛泽东东去世以以后，也也已经选选择减少少这种抵抵抗了”(P655)。作作者的言言外之意意很明显显，无非非是想告告诉我们们：契约约是社会会分工的的必然产产物，除除非回到到简单的的公社生生活方式式，否则则契约不不会死亡亡。虽然然，他所所举的中中国的例例子对我我们来说说，似乎乎有点不不近人情情。(二二)契约约关系中中的个别别性和现现时化个别别性和现现时化是是我们在在上一章章刚刚讨讨论过的的问题，作作为个别别性规范范的主要要特征，麦麦克尼尔尔虽然对对其的固固有缺陷陷予以揭揭露，但但同时并并不否认认它存在在的合理理性。这这里将给给予更进进一步的的
4、论述。“新新古典主主义契约约法在理理论上和和组织上上是基于于个别性性交易，不不过对关关系作了了许多让让步。它它常常能能够适当当的处理理契约关关系中更更为个别别性的问问题。但但是，当当个别性性和关系系性的原原则相冲冲突时，新新古典主主义法就就缺乏任任何压倒倒性的关关系性基基础”(P666)。到到这里，我我们似乎乎可以得得出结论论：麦克克尼尔所所讨论的的个别性性契约法法，实际际上就是是新古典典主义的的契约法法，也就就是长久久以来在在契约法法学界占占统治地地位的契契约法形形式。结结合前文文的论述述，我们们可以做做如下推推论：新新古典主主义的契契约法继继承并发发扬了古古典主义义契约法法对个别别性交易易
5、的有力力的指导导作用，并并且具备备了处理理少数关关系性契契约的能能力，但但是在个个别性原原则和关关系性原原则的冲冲突的解解决中仍仍然乏术术，在本本质上没没有摆脱脱古典主主义的模模式。这这就需要要一种新新的契约约法形式式专门化化的处理理关系性性契约(尤其是是在个别别性原则则和关系系性原则则的冲突突的情况况下的关关系性契契约)，而而这种新新形式的的契约法法，就是是关系性性契约法法。简而而言之，在在现代社社会中，新新古典主主义的契契约法和和关系性性的契约约法是并并行不悖悖的，前前者主要要针对更更加个别别性的问问题，而而后者则则主要针针对更加加关系性性的问题题。这大大概就是是麦克尼尼尔所指指的、契契约
6、关系系中的个个别性和和现时化化的内在在含义。在这这里，作作者着重重提及了了官僚体体系规则则。“这这个世界界上所能能见到的的个别性性和现时时化的最最伟大的的花朵活在在私人的的或公共共的官僚僚体系的的规则中中。官僚僚体系在在详细规规范方面面进行的的每一项项努力都都被公认认为是针针对着个个别性和和现时化化的。但但是，很很多官僚僚体系的的现时化化和个别别性都是是虚伪的的：谁都都知道它它不会奏奏效虚伪的的官僚主主义的现现时化和和个别性性通常在在表面上上与真正正的现时时化和个个别性是是很难区区分的官僚僚机构被被赋予很很大的权权力，这这种权力力的行使使也许是是为了工工作的完完成，但但同样也也可能是是为了官官
7、僚机构构的利益益”(PP71)。明显显的，作作者认为为以个别别性和现现时化为为代表的的新古典典主义契契约法不不但在处处理关系系性契约约的时候候乏术，在在面对当当今普遍遍困扰世世界各国国的官僚僚机构权权利膨胀胀的问题题时，依依然“难难当大任任”。能能够突破破这一困困境的方方法只有有一个，那那就是引引入关系系性契约约法。(三三)一个个没有委委托人的的世界“这这些代理理人正变变得越来来越没有有委托人人了”(P722)，作作者用一一句话指指出了现现代契约约关系的的一个明明显特征征。他认认为原始始契约世世界是一一个委托托人的世世界，而而现代契契约世界界是一个个代理人人的世界界，因为为“在一一个没有有委托
8、人人的世界界里，代代理人不不可避免免的比以以往更多多的控制制着事务务”(PP75)。对于于这个论论断，麦麦克尼尔尔采用了了矛盾分分析法。他他从科层层组织和和选民两两方面来来考察。首首先，众众所周知知，科层层组织中中的各级级管理人人员只是是代理人人，他们们的权力力来自选选民，因因而选民民应当是是幕后的的真正委委托人;但在随随后对选选民的分分析中，他他认为现现代社会会各种财财产、活活动的支支配权“那那都是管管理部门门的职权权”(PP73)，选民民“并不不拥有实实际的职职权”(P733)。这这样一来来，科层层组织应应当只是是代理人人却拥有有了众多多实际职职权，选选民应当当是委托托人却丧丧失了显显示的
9、支支配权，这这种悖论论所反映映的只能能是一点点现现代契约约世界是是一个没没有委托托人的世世界(或或者说现现代社会会的代理理人尚未未成为真真正意义义上的委委托人)。我们们或许曾曾经对这这种现象象留意过过：以前前的销售售人，现现在纷纷纷改称销销售代表表了。麦麦克尼尔尔认为这这不是简简单的称称谓上的的改变。由由于代理理人接管管了委托托人的多多数职能能，使其其角色变变得复杂杂化。而而“一个个角色越越复杂，自自由裁量量权就越越应留给给单个的的角色扮扮演者”(P755)。因因此，销销售人的的职责决决定了自自己只享享有一定定的决定定权，而而销售代代表则可可以享有有大量的的决定权权。称谓谓的转变变实际上上体现
10、了了契约关关系的转转变。毫无无疑问，麦麦克尼尔尔的观点点是有一一定借鉴鉴意义的的。联系系我国，似似乎在“全全国人大大地位被被空架、国国务院行行政权能能不断扩扩大”的的现实中中能够或或多或少少的找到到委托人人被边缘缘化的影影子，但但是，轻轻易得出出“当今今世界没没有委托托人”的的论断，是是否又过过于偏激激和绝对对呢?虽虽然这种种论调在在很多实实际情况况中站得得住脚，但但同样在在其他一一些实际际情况中中却未必必那么理理直气壮壮。如果果一定要要给麦克克尼尔这这种略显显悲观的的理论倾倾向上纲纲上线的的话，我我们至少少可以暂暂且称之之为“委委托人虚虚无主义义”吧。(四四)相互互性与权权力“个个别性交交易
11、法不不仅对交交易前的的状况漠漠不关心心，这种种法对当当事人如如何分配配其交易易产生的的交换剩剩余也不不感兴趣趣关关系性契契约法必必须在交交换前、交交换过程程中以及及交换后后解决那那些问题题”(PP7879)，这种种交换全全程的关关注，用用麦克尼尼尔的解解释来说说，正是是因为关关系性契契约法自自身“对对相互性性和权力力的关心心”(PP79)。如果果说相互互性就是是契约双双方在交交换过程程中的相相互的地地位关系系对比，那那么又何何谓“权权力问题题”呢?根据作作者的论论述，我我们可以以整理出出如下的的逻辑思思路：在在关系性性契约中中，包括括契约自自由在内内的个别别性法律律原则不不能绝对对适用，而而是
12、必须须在有效效避免与与其他规规范性原原则的冲冲突的情情况下才才能发挥挥作用(否则会会导致契契约关系系因丧失失弹性而而破裂)，这就就导致了了在关系系性契约约法中关关于当事事人权力力分配的的基本问问题，即即这种权权力的分分配如何何与其他他部分相相适应的的问题。如果果说在以以前，法法律对于于这种问问题的解解决采用用的是直直接干预预的方式式的话，那那么今天天，“法法律以无无数种方方式进行行干预，以以强化相相互性，改改变权力力平衡。这这种干预预有直接接的也有有间接的的，而后后者常常常比前者者更为重重要”(P800)。这这种干预预方式的的多样化化和间接接化趋势势，在我我国的实实践中也也有比较较明显的的体现
13、。(五五)契约约团结受涂涂尔干有有机团结结论的影影响，麦麦克尼尔尔首先把把团结分分为机械械的团结结和有机机的团结结。“机机械的团团结是爱爱好的团团结，一一群牲畜畜在遇到到危险时时会集聚聚在一起起，是这这种能够够团结的的具体体体现当人们们谈到工工人阶级级的团结结或不团团结时，他他们讲的的就是机机械的团团结有机的的团结则则是一种种关系到到分工和和交换需需要的非非爱好的的团结它适适用于相相互密切切依赖的的关系乃乃至于作作为终极极的单一一性的复复杂的契契约关系系的民族族国民民和其中中的一切切”(PP8384)。根据据作者的的观点，机机械的团团结和有有机的团团结之间间明显存存在高低低优劣之之分。但但或许
14、是是出于阶阶级的狭狭隘性，麦麦克尼尔尔把工人人阶级的的团结视视为低等等的、如如牲畜一一般的机机械性团团结，这这在社会会主义的的中国，至至少从阶阶级感情情上是难难以接受受的。当当然，作作者也对对其推崇崇的有机机的团结结作了一一些简要要的补充充说明，概概括说来来，就是是有机的的团结属属于并且且只属于于心理学学的范畴畴，但它它的延续续受到外外部事物物的影响响，并不不随心理理学上信信念的消消失而消消失。还记记得在介介绍本书书的出版版背景时时，曾提提到当时时美国存存在极端端个人主主义和自自治共同同体主义义两种思思潮，这这种影响响将在麦麦克尼尔尔随后的的、对于于法律和和团结之之间关系系的论述述中有所所体现
15、。作作者先总总结了法法律对于于团结的的宏观作作用。其其一，“法法律的存存在对团结结的信念念产生重重大的影影响”(P855);其其二，“它它为合作作的完成成提供了了条件”(P855);其其三，“它它的强制制执行的的机制保保证了那那些不借借助与这这种机制制就可能能会消失失的相互互依赖关关系的继继续存在在”(PP8586)。得出出的结论论就是，虽虽然法律律在社会会经济中中总是作作为候补补规范而而并非优优先适用用，但是是这丝毫毫不能成成为贬低低法律在在社会经经济尤其其是调整整契约关关系时的的重要性性的理由由。紧接接着，麦麦克尼尔尔毫不留留情的指指出了杜杜尔克姆姆在相关关问题上上所犯的的个人主主义错误误
16、。首先先，杜尔尔克姆认认为个人人精神气气质不能能成为团团结的基基础，因因为团结结在个人人利益和和个人面面前显得得尤为弱弱小。麦麦克尼尔尔对此丝丝毫不予予认同：“自利利本身是是不能将将任何东东西聚合合到一起起的，但但只要加加上催化化剂，它它就成为为一种令令人难以以置信的的粘性很很强的胶胶水。就就自利来来说，其其催化剂剂就是社社会戒律律”(PP89)。我的的理解，所所谓社会会戒律，就就是指广广义上的的法律。其其次，杜杜尔克姆姆认为劳劳动分工工的发展展使公共共良心减减弱为个个人的精精神气质质(这同同样也是是涂尔干干的观点点)。在在这个问问题上，麦麦克尼尔尔不但反反驳了杜杜尔克姆姆的观点点，还在在一定程程度上回回答了涂涂尔干提提出的“现现代社
