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1、程序保障和海事审判实体正义性的关系叙述 海事诉讼尤其程序法生效施行，为中国实现2021年成为亚太地域海事司法中心之一的既定目标奠定了良好法律基础，为海事审判实体正义的追求建立了优良的程序保障机制，并和中国新世纪法院“公正和效率”之工作专题完美契合，标志着中国海事审判进入了实体正义和程序正义并重的全新发展阶段。一、海事诉讼尤其程序法是海事审判实体正义追求过程中的程序正义的保障海事诉讼尤其程序法，顾名思义，是一部程序法，它是有关法院行使海事审判权，对当事人诉至法院的海事权利争吵或海事法律关系依实体法进行审理判定的规程或法式的通常性要求的法律。其关键作用是使法院“根据某种标准和条件整理争论点，公平地
2、听取各方意见，在使当事人能够了解或认可的情况下作出决定” ，以处理当事人之间的法律争吵。冠“尤其程序法”之名，皆因从法律分类讲，程序法只有民事、刑事和行政三大类，海事审判程序并非独立的一类审判程序，它只能隶属于民事审判程序，因此海事程序法只能是民事程序法的尤其法。依据“尤其法优于一般法”标准，审理海事案件，应优先适用海事诉讼尤其程序法，只有当其没有要求时，才适用民事诉讼法。海事审判属民事审判大范围，适用民事诉讼法是合适的。民事诉讼法很多要求，如回避制度、合议制度、庭审程序、调解制度等，对海事案件审判全部能起到很好的规制作用，能够达致施用程序法之目标。但不可否认，海事审判又具本身之独特征，这导源
3、于水运法律双轨制和海事审判的强烈专业技术性、涉外性和日趋国际统一性。民事诉讼法作为民事诉讼基础法，在总体制度框架方面可满足海事审判需要，但在详细制度的设计上已不能适应海事审判特点，正确说历来就没有适应过这种特点。对此，试作以下说明：中国水运法律双轨制是：在跨国越境的远洋货物运输方面，采海牙规则、维斯比规则之关键要求，实施不完全过失责任标准，且给予承运人以单位货物责任限制权。即在远洋货物运输中，承运人及其雇佣人员过失造成货损，承运人应担赔偿之责；但承运人及其雇佣人员在驾驶和管理船舶方面过失而致货损，承运人免责，即实施被誉为“海商法基础” 的驾驶过失免责和管船过失免责制。而在内河及沿海货运中，实施
4、协议法下的严格责任制，一旦运输过程中发生货损，承运人除不可抗力等原因外全部要负担赔偿责任，不允其过失免责，且不享单位货物责任限制权，对货损须全额赔偿。水运法律双轨制要求远洋货物运输适用海商法第四章要求，内河及沿海货物运输适用协议法、民法通则等要求。海事审判的强烈专业技术性是指，在船舶碰撞、海难救助、共同海损等海事侵权案件审判中，常关涉航海技术、船舶结构和性能、救助技能和预防环境污染技能、共同海损理算等专业技术很强的问题，可能会使审判变得异常繁复，按通常审判规则无法进行有效审理，甚而至于可能会使审判结果发生偏差，悖离司法公正的根本准则。譬如船舶碰撞案件，其碰撞现场不可能留下如汽车肇事那样的道路痕
5、迹，不可能保留事故现场，而船舶碰撞前造成碰撞紧迫局面的航向、航速及其避碰方法等又难认为对方所了解，且易发生事后针对对方证据材料伪造航海日志等原始证据的行为，从而使法庭对案件事实的查明困难重重。若按民事诉讼法的举证、质证规则，许可当事人不受时间限制地举证、质证，则极可能出现一方有针对性地修改证据或作伪证，而使先提供证据材料的另方变主动为被动。船舶碰撞案件的如此特殊性，决定了必需实施证据保密制度、限时举证制度、严禁翻供制度等特殊的诉讼制度，而这是现行民事诉讼法所无法满足的，海事诉讼尤其程序法第八章第一节的要求填补了这一不足，从程序上确保了对这类案件的公正审判。海事审判的涉外性，狭义方面是指海事审判
6、案件中一方或双方当事人为外国自然人、法人或合作组织的案件，广义方面还包含涉港、澳、台的海事案件。涉外海事案件的审判，和纯内国案件相比，应尤其注意落实实施国家主权和独立、平等互利、海事诉讼权利相同和对等、信守中国所参与的海运条约、尊重和参考实施国际航运通例等海商法基础标准。海事审判的日趋国际统一性是指，伴随海运条约大量出现，统一实体法规范在海商法律中占居较为主导的地位，且国际民间组织制订的部分规章制度及标准协议文本的大量使用，使海商法有了较大的国际统一性，从而使关键适用这类实体法的海事审判也随之国际化、统一化。“一百多年来，世界各国历来没有停止过寻求海商法在世界范围内统一的努力” ，新千年到来之
7、际，海运条约、海运通例、多种标准协议互为补充，海商法的国际统一达成了前所未有的规模和程度，以这种统一海商法为基础的各国海事审判的国际化已成为每一个开放国家所无法也无须阻挡的时尚。尽管不能否认，依据主权标准，一国家司法机关不可能适用外国程序法，现在也没有统一的程序方面的国际条约，不过，当某一个程序规范业已为世界大多数国家所采取，并经证实为行之有效时，则相关国家可经过主权行为修订其程序法，或制订新法律，将这种程序规范纳入本国程序法范围，从而和涉外审判的世界时尚合拍。海事审判的以上特点，决定了海事法院审理案件时适用的实体法有海商法、协议法、民法通则、海洋环境保护法等我国法和中国所缔结或加入的海运条约
8、，甚至可能适用外国法律或众所周知的海运通例。海事诉讼尤其程序法就是要和这些实体法配套使用，且关键是和海商法、海运条约、通例或外国法律等配套使用。它和这些实体法的关系是形式和内容的关系，二者相互依存，不可分离。这些实体法所要求的是在船舶关系和海上运输关系中，当事人享受哪些权利、负担哪些义务，而海事诉讼尤其程序法所要求的是怎样使当事人的权利义务受到保护并得以实现。海事诉讼尤其程序法含有全部程序法的本质特征，即保障实体法的正确实施，实现诉讼过程和诉讼结果的公正，从而力争净化海事诉讼制度中的对话空间、缓解因海事争吵引发的担心气氛，并展现含有时代特色的诉讼文明和文化素养 。二、海事诉讼尤其程序法是海事审
9、判实体正义追求过程中成功审判经验的结晶一部满足于审判需要的新法律的制订和颁行，不外乎是已经有的成功审判经验总结升华的结果、法学理论研究结果的条文化法律化的结果和对国外立法经验借鉴扬弃的结果。因为中国“法学界限于对海商实务的了解不足而对海商法涉之不深；海商实务界则因为缺乏坚实的法学理论的有力支撑而难以推进海商法研究向纵深发展” ，整个海商法律和海事审判理论研究是严重滞后于现实需要的，因此极难说海事诉讼尤其程序法是法学理论研究结果的法典化结晶，相反，我们倒是基础能够断定，这部法律是审判经验总结和域外经验借鉴的产儿。海事法院成立十余年来，探索出了很多行之有效的审判经验，这些审判经验有的表现为最高法院
10、司法解释，有的则以海事法院工作简报或内部要求为载体，而另部分则以海事法官调研论文形式出现，总而言之全部未上升到法律的高度，不具法律强制力。海事诉讼尤其程序法将多种形式的海事审判经验作了系统化的科学提炼和总结，使之条文化、法典化，给予了法律的强制力。海事法院的审判经验能否称之为“司法性造法”是有争议的，中国属成文法国家，标准上不许可法官造法，不过，这种审判经验的形成，尤其是最高法院的海事司法解释，又较为符合“司法性造法”的属性，即“当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给她（法官）以任何指导时或当有必须废除某个过时的先例时她所必需诉诸的一个最终手段” 。不论怎样，假如说没有伟大的实践就没有伟大的理
11、论的话，那么能够说没有海事法院十余年的审判经验积累，就没有今天这部海事诉讼尤其程序法。详细而言，海事诉讼尤其程序法对海事审判经验的总结关键表现在以下方面：（一）有关管辖的要求。海事法律关系是以船舶为中心而发生的受法律调整和规范的人和人之间的社会关系，船舶的中心地位决定了各国海商法律对船舶的尤其关心。有关海事诉讼地域管辖问题，海事法院曾实践过以船籍港作管辖连结点而取得管辖权，其实质是借鉴以自然人户籍所在地作管辖连结点的做法，是船舶拟人化处理的经典形式之一。以船籍港作管辖连结点，便于法院对船舶登记情况调查取证，利于查清案件事实。海事诉讼尤其程序法明确要求，船籍港是海事侵权行为案件、海船租用协议纠纷
12、案件、船舶抵押纠纷案件、船舶全部权、占有权、使用权、优先权纠纷案件地域管辖的连结点之一，从而扩大了对案件地域管辖的选择范围，便于当事人诉讼，也便于法院审判。当然，因为中国沿海经济发展不平衡，船舶的船籍港多集中于经济发达地域，以船籍港作地域管辖连结点，可能会使案件集中于少数经济发达地域的海事法院，造成各海事法院间案件管辖不平衡，这需引发我们的警惕。（二）有关海事请求保全的要求。海事请求保全是指海事法院依据海事请求人申请，为保障其海事请求实现，对被请求人财产所采取的强制方法。最高法院于1986年1月31日公布了有关诉讼前扣押船舶的要求，1987年11月29日公布了有关强制变卖被扣押船舶清偿债务的详
13、细要求，对诉前扣船和拍卖被扣船舶作了明确要求。此两要求经七、八年实践，在积累了丰富经验后，最高法院又于1994年7月6日公布有关海事法院诉讼前扣押船舶的要求和有关海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的要求两个司法解释文件。尽管这两个文件不是法律，但其本身却是经典的海事审判经验的总结和升华，同时也是对相关条约、通例和习惯作法的借鉴和吸收，为海事诉讼尤其程序法相关内容的制订奠定了实践基础。自海事法院成立至1999年8月，海事法院共扣押中外船舶近1,500艘，并拍卖了其中部分船舶，另外还有相当的船载货物、船用燃油、船用物料扣押和拍卖的实践，其间的经验十分丰富。海事诉讼尤其程序法将此等经验提升为法律，要求在
14、整个第三章中。因为以丰富的成功经验为基础，在以后的实施过程中相信将会取得较满意的效果。（三）海事证据保全和海事担保。海事证据保全的要求，超越了民事诉讼法相关证据保全的内容，依据海事审判经验，首次在中国法律中明确了诉前证据保全问题。海事担保是海事诉讼程序过程中的责任担保，是对未来可能的海事损害赔偿责任或海事给付责任的特殊保障和有效补充，突破了民事实体法债的担保制度的附随性规则，含有相对独立性。海事担保是一个程序上的担保而非实体法上的债的担保。程序上的担保在民事诉讼法部分条款中有要求，但怎样详细操作付之厥如，海事诉讼尤其程序法依据海事审判实践作了全方面要求，如海事请求人、被请求人提供担保的方法、数
15、额、请求担保数额不妥造成损失的赔偿等。（四）有关送达的要求。这方面的要求只有两个条款，但却是经典的带有前瞻性的经验式立法，其中海事诉讼法律文书能够“经过能够确定收悉的其它合适方法送达”的要求，即可经过传真、电子邮件等方法送达的要求，一定程度上处理了海事审判中常见的送达难问题。海事案件一方甚至双方当事人经常不在海事法院所在地，甚至不在海事法院的司法辖区内或不在境内，送达便成为海事诉讼的一个棘手问题。对辖区外当事人，直接送达因成本太高而几乎不可能，委托送达当然合理和经济，但被委托法院本身任务繁重，且不排除有的被委托法院送达人员不负责任现象，从而使委托送达难以尽如人意。邮递送达是一个很好的方法，但若
16、被送达人未将送达回证寄回，也难以确定送达的有效性。海事诉讼尤其程序法有关送达的前瞻性要求，在一定程度上处理了实务中的难题，应在技术可行的前提下广泛采取。不过，对民事诉讼法第129条、第130条有关经传票传唤后无正当理由拒不到庭，按撤诉处理或缺席判决的要求，是否也可经过传真、电子邮件等方法送达开庭传票？笔者对此存有疑虑，毕竟按撤诉处理或缺席判决是对当事人实体权利的处理，法院以“经过能够确定收悉的其它合适方法”送达传票后，倘无“送达回证”之类的证实材料附卷备查，当事人以未收到传票为由抗辩，法院将十分被动。看来这一前瞻性要求尚需接收实践的检验和过滤。三、海事诉讼尤其程序法是海事审判实体正义追求过程中吸收、借鉴外国及国际海运条约成功做法的优异结果前文已叙述了海事实体法和海事审判
