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1、执行和解协议能否作为起诉依据一、案情介绍1 1997年7月9日，中国农业银行潍坊市奎文区支行与潍坊市农业机械供应公司签订最高额抵押担保借款合同一份，由潍坊市农业机械供应公司提供房地产抵押，潍坊市民丰农业机械有限公司分三次从中国农业银行潍坊市奎文区支行处借款合计820万元，期限为1999年9月20日至2001年9月20日，因借款到期后未还，中国农业银行潍坊市奎文区支行诉至潍坊市中级人民法院。经调解，当事人达成还款协议：一、潍坊市民丰农业机械有限公司欠中国农业银行潍坊市奎文区支行本息总计861.6万元，于2001年10 月28日前全部付清。二、潍坊市农业机械供应公司对以上债务承担连带清偿责任。依据
2、上述调解协议，潍坊中院出具了（2001）潍经初字第379号民事调解书，该调解书生效后，潍坊市民丰农业机械有限公司未能偿还欠款，潍坊市农业机械供应公司也未履行保证责任。2001年12月14日，经协商，三方当事人就归还贷款本息等有关事宜达成协议。 协议定立后，迟迟未得到履行，2002年6月25日，中国农业银行潍坊市奎文区支行就（2001）潍经初字第379号民事调解书向潍坊市中级人民法院申请执行，经审查发现，中国农业银行潍坊市奎文区支行的申请已经超过法定执行期限，2003年3月14日，法院作出（2003）潍执异字第6号民事裁定书，驳回中国农业银行潍坊市奎文区支行对（2001）潍经初字第379号民事调
3、解书的执行申请。于是中国农业银行潍坊市奎文区支行向潍坊市中级人民法院提起诉，要求潍坊市农业机械供应公司潍坊市农业机械供应公司和潍坊市民丰农业机械有限公司继续履行于2001年12月14日签订的协议。 潍坊市中级人民法院认为：尽管中国农业银行潍坊市奎文区支行未在法定期限内对（2001）潍经初字第379号民事调解书提出执行申请，丧失了申请人民法院对该法律文书的强制执行权，但是，由于中国农业银行潍坊市奎文区支行与潍坊市农业机械供应公司达成了新的协议，该协议虽然与本第379号民事调解书之间有紧密联系，但新协议所确认的双方当事人的权利义务关系与第379号民事调解书确认的权利义务关系是两个独立的法律关系。由
4、于新协议对原、潍坊市农业机械供应公司双方当事人均具有法律约束力。中国农业银行潍坊市奎文区支行与潍坊市农业机械供应公司签订的协议，其内容明确、形式合法，反映了当事人真实、完整的意思表示，为有效协议。中国农业银行潍坊市奎文区支行要求潍坊市农业机械供应公司继续履行抵债协议义务，依法予以支持。判决：继续履行于2001年12月14日签订的协议。 山东省高级人民法院认为，潍坊市农业机械供应公司与中国农业银行潍坊市奎文区支行、潍坊市民丰农业机械有限公司于2001年12月14日签订的协议是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，原审法院认定协议有效是正确的。该协议与潍坊市中级人民法院（200
5、1）潍经初字第379号民事调解书之间虽有紧密联系，但该协议所确认的双方当事人的权利义务关系与潍坊市中级人民法院（2001）潍经初字第379号民事调解书确认的权利义务关系是两个独立的法律关系，判决驳回上诉，维持原判。 评析： 在执行名义成立之后，当事人达成的和解2，其实体内容往往与执行名义所确定的内容有差异，由于执行名义具有公法保障，和解协议契合权利的现实状态，如何协调和平衡二者的地位和冲突，一直是理论和实务中的一个难题。由于我国的对此的立法较为粗略，此问题在我国的司法实践中尤为突出和普遍，因而，对其进行研究和探讨，意义重大。本案所涉及的关键问题亦在于此。 一、对执行和解性质和效力的学理分析 （
6、一）执行和解性质 在现实中，纠纷解决过程主要有两种类型，一是通过当事人之间自由的合意来解决，二是由第三者有拘束力的决定来解决，不用说，决定最典型的例子就是审判，而合意最典型的例子就是和解3。虽然，法院的决定通常意味着纠纷的解决，但实际上，在法院决定之后，纠纷也不一定就此得到终结，公共权力的执行也不能完全脱离当事人之间的合意，因而现实生活中观察到的纠纷解决通常是“合意型”和“决定型”的混合4，执行和解就是这种混合解决方式的典型。正常情形下，在法院对纠纷作出结果之后，无论这种结果是基于当事人之间的合意还是基于法院的决定，均具有强制力，当事人之间无须再相互妥协，只要遵照执行，纠纷即可解决。但实际上，
7、法院的结果只是在名义上划定了当事人之间的权利义务内容，这种权利义务内容的实现类型，除去当事人自动履行外，同样也有两种，其一就是决定型强制执行，其二是合意型执行和解。因此，纠纷解决过程实质上是分为两个阶段，第一个阶段是获取纠纷解决的方案，以确定当事人之间的权利义务内容，这种方案的典型表现就是执行名义；第二个阶段是方案内容具体实现方案。执行和解就是处于纠纷解决过程中的第二阶段。 执行和解体现的是当事人之间对执行名义内容的合意落实，但由于对执行和解的法律定位认识不一，因此，对执行和解在程序和实体上对执行名义造成何种法律上的影响，观点也不尽相同。有学者认为执行和解属于诉讼和解5，但诉讼和解作为一种诉讼
8、行为，其必然会引起一定的诉讼法上的效果，但执行和解显然与之不同。诉讼和解对纠纷的解决过程一般分为两个阶段，第一阶段是当事人意思一致，达成协议的阶段；第二阶段是法院对协议进行审查和确认阶段。在第一阶段，无论协议是由当事人自主达成的，还是在法院的调解下达成的，其最终均表现为当事人在完全意思自治状态意思表示，可以说不具有任何诉讼法上的效力，在本质上属于诉讼外和解。只有进入第二阶段，和解才被纳入诉讼范畴，和解才成为诉讼和解，也正是因为第二阶段，诉讼和解才与诉讼外和解在本质上区分开来，使和解具有以诉讼方式解决纠纷的外观，能提供维护其纠纷解决状态的法律约束力6，和解协议才具有了替代判决的效力，其内容被强制
9、固定下来，不能随意讨论和变更。执行和解则是在当事人之间的权利义务内容在法律上被确定之后，为了该内容的具体实现，当事人之间协商达成的履行方案，由于先前存在具有法律效力的执行名义，该执行名义的既判力和执行力决定了法院的执行机构只能依照其确定的内容执行，非依法定程序不得对其进更改。因此，依据诉讼和解所必备的两个阶段考量执行和解，其只是完成了第一阶段的要求，而不可能具备诉讼和解第二阶段的要件。从以上分析可以看出，执行和解不是诉讼和解，而是诉讼外的和解，是当事人在诉讼外私下互相洽商消解纠纷的办法7，它完全是当事人依意思自治、行使自己权利的表现，并不能产生诉讼法上的任何效果。但和解协议一旦达成，双方的权利
10、义务关系便重新的划定，对双方具有约束力，因而也具有解决纠纷的功能8。 实际上，世界各国和地区的实定法上，也大多将执行和解视为诉讼外的和解,并不产生诉讼法上的法律后果。我国台湾地区法律规定，当事人在强制执行程序或破产程序中，或其它场合成立之和解，纵在法官劝谕下成立，亦属诉讼外之和解，非所定之执行名义，亦无阻止原执行名义之效力。但在执行成立后成立之和解，有实体法上之效力，当事人仍须受其拘束。在民事执行处成立之和解，为诉讼外和解，仅能发生民法上之效力，并无执行力9。日本民事诉讼法第267条规定，诉讼和解是在当事人提起诉讼后，诉讼处于系属的状态下，双方当事人在法院（法官）面前达成和解，并将内容记载于和
11、解笔录的情形10，由于执行和解是发生在诉讼系属终结之后，当属诉讼外和解无疑。根据德国民事诉讼法典第794条“其它执行名义”第1款的规定，诉讼和解具有与确定判决同等的法律效力，其不但可以终结诉讼，也可以被强制执行11，这种情况很显然并不包括执行和解。在英美法系国家，诉讼和解主要有和解契约和和解裁判两种形式，和解契约不论在诉讼过程中还是在诉讼外达成，都是当事人之间的私法行为，并不产生诉讼法上的效果，和解裁判所形成的合意判决，则具有终结诉讼和既判力的法律效力12。由此可见，由于执行和解是建立在已有执行名义基础之上，当事人之间的权利义务内容已经被法律确定，已具有诉讼法上的法律效果，当事人之间的执行和解
12、协议已不可能进入合意判决的诉讼程序，因而，英美法系国家也同样是将执行和解排除在诉讼和解之外的。 （二）执行和解法律效力 既然执行和解是诉讼外和解，只具有当事人自主解决的性质，其本质上属于私法行为，执行和解协议为民法上的和解契约，只产生私法效果，对当事人产生合同上的约束力，受民事法律规范调整13。而不能与诉讼和解一样发生诉讼法上的公法效果，更没有如同判决一样的法律效力。但由于先前的执行名义已经对当事人的实体权利和义务作出了法律上确认，当事人通过执行和解协议对法律已经确定的实体权利义务内容重新进行的划定，是否具有法律效力，则存在争议。有人认为，执行和解协议没有独立地位，其只是附属于执行名义，在法律
13、已经对当事人争议的内容作出确认之后，当事人只能遵照执行，而不能加以更改，当事人达成的和解协议没有强制执行的效力，一旦一方当事人反悔，拒不履行协议内容时，和解协议即失效14。这种观点值得商榷，从法律上讲，民事权利属于私权，主要与当事人本人有关，与国家利益和社会公共利益一般无关系，因此国家对民事权利原则上持不干预态度，而让权利人自由自主地去处置他的权利，权利人可以行使其权利，也可以不行使甚至放弃他的权利15。因而，处分原则也是民事诉讼的原则之一，不论是在诉前阶段，还是在诉讼、执行阶段，当事人在不违背法律的前提下，均有权对自身所拥有的民事权利和诉讼权利进行处置。虽然执行名义在实体上为当事人确定了民事
14、权利义务的内容，但这种权利从本质上讲仍然是一种民事权利，权利主体完全可以依照自身意愿自主处分，执行和解协议反映的是当事人之间对相关权利义务内容自主协定，只要是双方意思表示一致的产物，内容不违反法律和社会公共利益，就应当承认其法律效力。我国民法通则第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。”任何和解协议如果符合上述生效要件，就应当受我国合同法的保护16。因而，执行和解虽然不会产生诉讼法的效果，但和解协议中所确定的当事人之间的权利义务内容具有民事契约的法律效力，对当事人具有法律约束力，必须遵守，否则构成违
15、约，他人也应当对这种协议给予尊重，否则可能造成侵权。 二、执行和解与执行名义的冲突与协调 执行名义一旦确定，就具有形式上的确定力，就使当事人彼此之间的权利义务关系按照（判决）执行名义所决定的内容固定下来不再允许轻易变更，执行名义作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得做出与此基准相冲突的的判断17。而执行和解则是当事人在执行名义确定的权利义务基础之上对双方实体权利义务内容的所做的变更，虽然这种变更只是一种普通的民事契约，属于私法行为，不具有诉讼法上的效力，不能改变执行名义的法律效力，但其毕竟是当事人之间的合法约定，在事实
16、上已经改变了执行名义确定的当事人的权利义务内容，从实体角度观察，当事人的权利义务内容已不再是执行名义确定的内容，而是和解协议确定的内容。这样，在当事人实体权利义务的内容方面，和解协议与执行名义往往并不一致，二者会出现偏差和冲突。由于执行名义在法律上具有拘束力、确定力、形成力和执行力，任何人都不得对其进行随意变更，而当事人对自己拥有的民事权利具有处分权，从法律上讲，其可以自由处分执行名义确定权利内容，和解协议形成于执行名义之后，其确定的当事人之间的实体权利义务内容，自应是考量当事人之间实体权利义务内容的标准。对于执行名义和执行和解在当事人实体权利内容冲突的协调上，大多数国家均将维护执行名义放在首位，认为执行和解是引起执行阻却的法定事由，发生执行程序暂时停止的法律效果，只要当事人自觉履行和解协议，执行机关就不应继续采取
