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1、仲裁回避制度的缺陷与完善第一章仲裁回避制度的意义及其法理分析第一节仲裁回避制度的意义“仲裁是指纠纷当事人自愿达成仲裁协议，将纠纷提交非司法机构的第三人审理，并做出对纠纷当事人具有约束力的裁决的争议解决方式或制度。”在市场经济不断发展的今天，仲裁作为一种纠纷解决机制越来越受到人们的欢迎。所以其作为一种文明的救济途径，必须保证仲裁过程和结果的正当性，即程序的公正和实体的公正，为当事人提供公正就救济。仲裁回避制度作为一种保证仲裁公正的制度设计，本身就肩负着实现公正，正义的使命。其意义具体表现为如下几个方面：一、纠纷解决机制的本质要求仲裁虽然区别与诉讼，而独立形成一套纠纷解决的机制，但是其作为中立方解
2、决矛盾双方冲突的本质没有变，矛盾双方渴望一个中立者给予居中的裁判来平息他们之间的纠纷，将争议的法律关系又快又公正的调整到正常状态，所以，回避制度就是每种纠纷解决机制不可缺少的部分，它必然的要求中立者要保持公正，不偏不倚。“有什么仲裁员，就有什么样的仲裁”，为了保障仲裁的员能居中裁判，一套完整完善的回避制度是十分重要的。另外，仲裁基于其效率性的原则采用一裁终局的做法，即仲裁作出后，当事人就同一纠纷在申请仲裁或起诉的，仲裁委员会和法院不予受理。这就更要保证这种高效、专业的纠纷解决方式的公正性。总之，仲裁的公正性是其作为纠纷解决机制的本质属性，回避制度保证了仲裁的公正性。二、“自然正义”的应有之义根
3、据英国法传统的“自然正义”理念，法官在解决纠纷时要遵循最低限度的程序公正标准要求：(1)任何人均不得做自己的诉讼案件的法官(nomanmaybeajudgeinhisowncause；(2)法官在制作裁判时，应听取双方当事人的陈述(heartheotherside)。不论是诉讼还是仲裁，“自然正义”都要求它们应当符合上述公正的标准。虽然仲裁因为其自主性原则已经在一定意义上保证了其公正性，相对于诉讼来说，其通过严格程序来保证仲裁正当性的要求要低一些，但是基本的程序保证还是必要地，实际上，各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本要求的水平上。回避制度作为自然正义的必然要求，当然属于保证程
4、序正当性最基本要求的水平，相对于诉讼很多程序都可以少，但是回避制度不能少。三、程序公正的在要求程序公正乃仲裁公正的组成部分，程序公正是在仲裁过程的公正，而仲裁结果的公正则包裹案件事实的真是发现与裁判对法律的正确适用。仲裁过程和结果密不可分，案件的真实发现与法律的正确适用都离不开仲裁程序的保障。程序公正即是仲裁公正的有机内容，又是仲裁公正的保障手段。关于程序公正对仲裁公正的保障，美国著名仲裁员F.福兰克弗特认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。法学家们更注重程序公正对仲裁结果公正的保障意义，认为，“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也使体现法律争议饿根本保障。首先程序公正可以排除猜选
5、择和适用法律过程中的不当偏向，其次，公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。”为了保证仲裁结果更接近真实的事实，程序公正不然要求如下几点：1、仲裁员中立原则，中立性是现代程序的基本原则，是“程序的基础”。其相对应的制度设计就包含回避制度。所以说回避制度是程序公正的内在要求，进而保障了仲裁裁决的公正性。四、消除疑虑，促进社会和谐有纠纷没能及时公正的解决必然导致社会的不稳定因素，然而比这更可怕的是，纠纷解决的不公正性，没有一个公正的程序上的保障，纠纷双方得不到平等对待，其对裁判的结果产生疑虑，甚至是不信任。这对于和谐社会的稳定
6、是极其不利的，尤其仲裁的一裁终局性，纠纷双方很容易就在对仲裁员裁决产生怀疑，甚至是不服裁决的时候，矛盾就会被激化，纠纷不但没有被解决，反而越来越遭。公正的回避制度，才能使当事人自觉服从仲裁裁决并自愿履行义务，由此实现法律关系的有序状态。反之，仲裁裁决将受到当时人的直接抵制以及这回公众的否定评价，即使通过强制措施得以执行，仲裁所追求的正义也无从实现。第二节仲裁回避制度的法理分析仲裁回避制度的意义乃显而易见的，不需要过多语言的附庸。然而我们在面对新的社会需求，和仲裁理念的转变，仲裁已经不再是过去那种仲裁员往往将自己当法官来看待，很多在仲裁中没有规定或者规定不详的制度，都参照民事诉讼法，甚至是将民事
7、诉讼法的相关制度直接移植过来。这些，尤其是在市场经济不断发展的今天，其忽视仲裁本身的灵活性，专业性，快捷性，兼容性，和谐性等特征，是造成我们今天看到的仲裁回避制度，以及其他很多制度设计的缺陷的法理原因。所以面对仲裁回避制度存在的缺陷，努力寻找完善的方法，我们不能就制度论制度，更重要的是要深入回归到回避制度所体现的价值理念的博弈中去寻找答案，同时，基于理论与实践相结合的办法，我们也要看到现实社会的发展对仲裁回避制度所提出的要求。下面我们要深入依次了解下关于仲裁回避制度所体现的价值理念：一、自主性关于仲裁的性质，有各种不同的学说，但是不论哪种学说都承认仲裁具有当事人自治的因素：“司法权理论认为仲裁
8、来源于当事人之间的协议共同授权，但要受国家的监督和管理；契约理论认为仲裁是基于当事人的意志和同意创立的，具有契约性；混合理论认为契约和司法因素二者互相关联、不可分割，仲裁具有司法性和契约性的混合特征；自治理论则主张仲裁超越契约和司法权的，它具有自治性。”仲裁自主性是仲裁正当性的基础，不仅是程序正当性的基础，同时也是实体正当性的保障，例如仲裁员的指定。其次仲裁自主性是仲裁克服诉讼弊病的基础，基于自主性，使当事人在许多方面都具有选择权，例如，仲裁方式的选择，仲裁庭的组成，仲裁程序以及仲裁的法律适用等等，这些都大大提高了仲裁的效率。由此我们发现仲裁之于诉讼的优势实际上起因于仲裁自主性原则。不难想象，
9、如果不借助仲裁的自主性，不但仲裁所具备的优势将付之东流，而且仲裁的生存都将成为问题。仲裁的自主性决定了当事人可以决定仲裁庭的组成和仲裁员的选择，这在临时仲裁中更是重要。仲裁庭和仲裁员是纠纷解决的最终决断者，他的指定是仲裁中最敏感的问题，由当事人自己选择仲裁员可以避免在这个问题上给当事人造成不公正的预感。二、公正性公正，英文为“justice”。Justice一词具有公正、正义、正当、公平等含义，尽管强弱、围、侧重点有所差别，但是这些词的含义却大体相同。公正是人类普遍公认的崇高价值，但究其内涵，却使仁者见仁智者见智，难以取得一致的意见。庞德说“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的
10、需要或者要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益和愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法律来调整人与人之间关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直将它解释为人与人之间的理想关系。”另外谈到公正，正义，我们不们不提到正义论的集大成者，罗尔斯，其认为：“义的主要问题是社会的基本结构，或者准确的说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”博登海默认为：“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何是一个群体的秩序和
11、社会的制度适合于实现其基本目的的任务满足个人的合理需求和要求，并于此同时促进生产进步和社会内聚性的程度一一这是维持文明社会生活方式所必须得一一就是正义的目标。”尽管对正义或公正的理解众说纷纭，但是这并不影响人们对公平正义的追求，在相对意义上讲，公正是指人们之间权利或利益的合理分配关系，如果人们之间的权利和利益分配一一分配过程、分配方式和分配结果一一是合理的，则被称之为公正；反之，则被称之为不公正，换言之，公正是中人们之间在利益分配方面的合理状态。在仲裁领域中，公正当然也是非常重要的一个价值理念，一个不可缺少的原则。仲裁公正包含仲裁过程的公正和仲裁结果公正两个方面，仲裁过程的公正可以简称为程序公
12、正，仲裁结果公正也就是裁决公正，其标准是事实之真实发现法律之正确适用，做到这两点，该裁决对当事人之间实体权利义务的分配即被视为合理。在仲裁活动中，仲裁员运用证据认定的事实状态是一种形式真实状态，仲裁员认定的事实如果与作为案件本来面目的事实完全一致，那么这种事实认定的结果是公正的。但应该承认，实现形式真实与实质真实的完全契合是有困难的，甚至是不可能的。那么形式公正和实体公正哪个才是公正呢，即我们应该怎样选择呢？在我看来形式公正更有说服力。其一，仲裁当事人负有举证责任，仲裁庭调查证据只是个别的，补充的，只要仲裁庭恪守仲裁程序，给当时各方提供平等的机会，仲裁庭对有关事实的认定就应该予以确认，这种形式
13、真实的公正性是通过仲裁程序的公正性来体现的。其二，根据证据的多少，证明力的强弱来认定事实是仲裁庭和仲裁员唯一可以做到的，从概率上讲，这样做也可以最大限度地保证形式真实符合实质真实。其次，从使用法律角度来看，严格规则主义认为：“依据法律规范来裁定具体的个别纠纷，从而维护作为权利，义务体系的法秩序，正是以依法审判为根本原则的近代司法制度的一个本质属性。”由于正文法固有的局限性，严格规则主义在许多情况下恰恰是不公正的根源，据此，有必要赋予裁判者以适当的自由裁量权，来缓解严格规则主义带来的弊端，马克斯。韦伯曾经指出了形式合理性与实质合理性的悖论问题，认为决定这的裁量余地被限制，决定内容被是想存在的规范
14、所限制，就意味着减少了根据具体情况灵活机动的解决纠纷的可能性，其结果反而背离了法律原本的精神，因此不能认为是公正的。可见适当的自由裁量恰恰是实现公正的必要手段。作为仲裁制度设计之一的回避制度，当然要满足上诉关于公正的应有之意，在制度设计的时候，给予仲裁员一定的自由裁量的空间，来保证实体公正与程序公正的平衡。随着法律对社会经济生活影响日益加深，效益观念也逐渐进入了法学的领域，这要归功于经济分析法学的兴起。特别是科斯定理，以及波斯纳经济分析法学。波斯纳在其经典著作法律的经济分析中鲜明了法律经济分析的效益宗旨：“法律的经济分析中被提及的重要而难题是，非自愿交换是否以及在什么情况下才可以说是能增加效益
15、的。”总而言之，经济分析法学的核心思想是：效益一一以价值得以极大化的方式分配和使用资源，是法的宗旨。所有的法律活动和全部法律制度，说到底都是以有效地利用自然资源、最大限度的增加社会财富为目的。时至今日，我们已经把法律的效率性作为我们的立法、守法、执法等等的行动指南。由此仲裁效率的具体内涵包含：仲裁规范的效率性和仲裁行为的效率性。从立法的角度上讲。仲裁的效率性首先要体现在仲裁规范的效率性上，规范作为活动的法律依据，它对于能否实现仲裁的效率性，能否实现仲裁的效益价值目标具有决定性作用。任何法律体系的运作效果都受制于该体系内各个法律规范之间的相互作用，而这种互相作用是否为良性，又取决于法律的体系机构
16、。如果法律体系解构合理，不同法律规范的运行就会产生“合力”，从而收到良好的实施效果；如果法律体结构不合理，不同法律规范运行会相互“冲突”，从而削弱法律体系的整体运行效果。然而，由于法律规范的效率性只是反映了效益价值目标的静态方面，并且任何法律规范都只是在外化为一定的法律行为时才会产生实际效果，因此，我们还必须从执法和守法的动态方面研究仲裁的效率性。仲裁的效率性与诉讼相比更为明显。仲裁的受案范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。这些纠纷直接源于经济交往，纯粹是一种财产性的纠纷。当法律规定这些类型的纠纷可交由仲裁处理时，就已经要求仲裁必须尊重这种财产性就分的“经济性”，也就是法律给了仲裁一个定位，这种定位在很大意义上是指“效率”。经济行为追求效益最大化，产生于经济行为的纠纷也要求用一种经济行为的方式来处理，这些经济纠纷基本上不具有政治和伦理色彩，社会无法根据政治原则或伦理规范判定其正误，而这些经济纠纷却隐含资源
