《对外投资中显名股东的法律风险及防范》由会员分享，可在线阅读，更多相关《对外投资中显名股东的法律风险及防范（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、对外投资中显名股东的法律风险及防范 关键词: 对外投资/显名股东/法律风险/防范内容提要: 显名股东即使具有了股东法定形式要件，但因为缺乏出资之实质要件，在投资中存在为实际出资人负担投资不实责任等法律风险；为预防这些法律风险的出现，投资中要注意降低显名股东现象的出现，立即办理股权转让手续，取得出资的多种证据；在出现显名股东现象的情况下，要尊重当事人双方的真实意思表示，当事人之间的协议不能对抗善意第三人；显名股东法律地位的认定要将股东出资和股东对企业负担义务和责任联络起来综合认定。一、显名股东的概念界定和法律特征根据企业法的要求，有限责任企业的股东以认缴的出资额为限对企业负担责任；股份有限企业的
2、股东以其认购的股份为限对企业负担责任。企业股东是根据出资额享受资产受益、参加重大决议和选择管理者等权利的法人或自然人。1出资是成为股东的实质条件，但不是充足条件，要成为股东还必需在企业章程上签字盖章、经工商登记等，即还要具有形式要件。综上分析，所谓显名股东，是指在多种形式的企业设置过程中或股权转让过程中产生的那些即使具有了股东法定形式要件，但其名下之出资为她人全部，从而缺乏出资之实质要件的股东。显名股东又称为“挂名股东”、“名义股东”。和显名股东相对应的是隐名股东的概念，所谓隐名股东是指实际推行出资义务并负担企业风险收益，但姓名或名称未记载、登记于企业章程、股东名册和其它工商登记材料上的人。显
3、名股东和隐名股东之间一旦产生矛盾，极轻易提起诉讼请求进行股东资格确定。中国企业法对隐名股东和显名股东问题未作要求，企业法要求的实际控制人和隐名股东有相同之处，但不尽相同。所以，对隐名股东和显名股东问题进行研究，含有主要的理论和实践意义。显名股东含有以下的法律特征：1显名股东在形式上具有了作为企业股东的全部条件，不但在企业章程中、在企业的工商登记材料中，而且在股东名册中均反应为股东。根据企业法的相关要求，作为股东不但要在企业章程中载明，而且要报请工商登记部门同意；不但要在股东名册中载明，而且还要有出资证实书或股票作为证实。22在通常情况下，显名股东不参加企业经营，企业的经营管理由实际出资人负责，
4、有时显名股东甚至连自己是否是股东均不晓得，也就是说在一定程度上，显名股东的行为是被动的。3显名股东名下的资金属实际出资人全部，显名股东缺乏出资之实质要件。出资作为企业股东的实质要件，依法足额缴纳出资是股东的法定义务，显名股东恰恰是属于那种没有实际出资，却有股东名分的自然人或法人。二、显名股东现象的表现形式（一）借名出资实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设置企业，借用她人名义投资成立企业，被借用名义者即为显名股东。这种情形依据实际出资人借名的不一样原因又可分为以下几个形式：一是实际出资人因为相关法规、政策限制其投资，为规避法律法规，借用她人名义开设企业。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规
5、避如股东人数超出50人，但又想成立有限责任企业，于是将隐名股东的出资记载于显名股东的名下，从而符正当律的要求。恶意规避如为规避竞业限制而隐名出资、为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资等。二是出资人意欲成立一人企业，不过因为2021年1月1日中国新企业法施行前法律不认可这种形式，于是借用她人名义开设企业。3（二）约定显名实践中，显名股东和隐名股东签署的协议通常有以下几个形式：一是委托关系，即隐名股东以口头或书面协议委托显名股东，以显名股东的名义向企业出资。二是信托关系，即以股权信托的形式，由显名投资人托管隐名投资人在企业里的股权，且在企业章程，股东名册及工商登记材料中显示以显名投资人为企业股东
6、。三是借贷关系。实践中，假如隐名股东不能被认定为实际股东而享受股东权利，法院有时会倾向于判定隐名投资人和显名股东之间有实际的借贷关系。三、显名股东的法律风险（一）显名股东不能享受资产收益、参加重大决议和选择管理者等权利。在显名股东现象中，企业的经营管理通常由实际出资人运作和操纵，显名股东在企业内部既不出资，也不参加经营管理，所以更不会参加实际分红。（二）显名股东在注册资金不实或抽逃注册资金时可能被追加为实施人。显名股东就其存在的表现形式而言是多个多样的，不过不论哪种表现形式，究其原委终究是因为实际出资人为规避某种法律要求而引发的。4一旦企业需要对外负担债务时，实际出资人则会以其不是股东为由逃避
7、债务，尤其在实际出资人出资不实或抽逃注册资金的情况下，最终将由显名股东来负担债务。最高人民法院有关人民法院实施若干问题的要求第80条要求：“被实施人无财产清偿债务，假如其创办单位对其创办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，能够裁定变更或追加其创办单位为被实施人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请实施人负担责任。”依据第80条要求的精神，该条的适用前提是其创办单位对创办时投入的注册资金不实，即追加股东为被实施人并负担出资不实的责任，实际上针正确是企业股东投资设置企业时出资不实的行为，而该行为当然是原股东的行为。显名股东不管是在设置企业时还是转让股权时成为股东的，均是原股东。所以，依据以
8、上司法解释，显名股东负担着被追加为实施人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内负担责任的风险，这也被很多司法判例所佐证。（三）在处理约定显名和转让不登记的显名股东现象中，因为包括到企业股权转让协议和登记行为的性质和效力问题，而对于股权转让的相关问题现在争议颇大，为此在处理中也会发生较多的法律问题。其一，依据对企业法相关精神的了解，股权转让协议无效条件除主体不合格和协议内容违法外，是否包含没有依法办理相关转让手续？换言之，工商变更登记是否是股权转让的生效要件？依据协议法及其解释的要求，只有法律行政法规要求应该同意、登记生效的，才依此认定协议的效力。5不然，就适用当事人合意成立，即协议自由标准，只
9、要当事人双方符合协议法要求的情形，协议即为成立。所以，股权转让协议成立的要件应该是当事人的合意，和协议是否经过工商登记没有直接关系。那么，股权转让工商登记是何性质的一个法律行为？有的学者认为是类似不动产登记中作为物权交付的标志，含有公告效力。有的学者认为，股权不一样于不动产物权，不动产的登记理论在股权转让中不适用。也就是说在股权转让行为中，买受人取得股权是股东会会议经过即取得而不是登记取得股权，作为受让人在不办理变更登记之前全部是隐名股东，也就是即使推行出资义务，但在股东形式要件上是欠缺的。其二，约定不作工商变更登记的股权转让协议是否有效？有的学者认为当事人在协议中约定的内容只要不违反相关法律
10、法规严禁性要求，其约定均为有效。假如当事人在股权转让协议中以放弃取得形式上的股权而取得其它利益，只要意思表示真实，没有必须作无效处理；有的学者认为股权转让行为须经工商变更登记即使不是协议成立的要件，但却是企业法要求的必经程序，假如约定不进行变更登记则应属违法行为，所以该协议应根据无效处理，或不予办理变更登记的条款无效。笔者认为，股权转让协议应自成立时生效，协议效力并不受工商登记是否变更的影响。企业法第33条第3款要求：“企业应该将股东的姓名或名称及其出资额向企业登记机关登记；登记事项发生变更的，应该办理变更登记。未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。”由此可见，所谓的工商登记乃是公告行为，对外
11、起对抗效力。这种登记是证权性的，而不是设权性的，只含有证实权利的效果，未经登记不会造成整个商事行为失效，只是该事项本身不具有对抗第三人的效果。优先保护善意第三人的利益，表现着商法的公告主义和外观主义标准。若企业怠于办理股权转让的工商变更手续，协议本身的效力和股权交付的效力并不所以受到影响，只不过股权转让双方不能凭转让协议或企业股东名册对抗善意第三人。四、显名股东法律地位确实定企业法对股东资格的取得方法和详细标准未作要求，企业提议人在设置企业过程中的股东身份登记行为是设权性的行为还是证权性的行为性质并不明确，司法实践处理中意见也不统一。有关显名股东和隐名股东的法律地位、利益归属和责任负担问题，理
12、论上存在两种观念，即形式要件说和实质要件说。（一）形式要件说，以股东是否记载于出资证实书、股东名册、企业章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准，马上显名股东认定为股东。持此种看法者认为企业仅和显名股东就通知、股利、表决等问题进行协商，这么既符合“民法重意思、商法重表示”的标准，也排除了显名股东和隐名股东之间的矛盾和纠纷。（二）实质要件说，以是否推行出资义务作为确定股东资格的标准，马上隐名股东（实际出资人）视为股东。持此种看法者认为显名股东和隐名股东之间存在协议，协议中约定隐名股东借用显名股东的名义，法律应该尊重这种协议。中国企业法对认定股东资格的标准采取形式要件说，形式要件不是依章程登
13、记，而是依股东名册记载。6笔者认为显名股东和隐名股东之间就法律地位问题发生争议的，假如单纯以股东出资为要件，必定会将显名股东排斥于股东之外。显名股东所以将处于法律风险之中，如在企业亏损时，隐名股东否认自己的股东资格而将法律责任转嫁和显名股东负担。所以，显名股东法律地位的认定是否以股东出资为要件还要将其和股东对企业负担义务和责任联络起来综合认定。五、怎样预防显名股东现象的发生（一）对于实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设置企业，借用她人名义投资成立企业的行为，或约定显名和转让不登记的显名股东现象应果断阻止。因为这种行为，不论是出于情面，或有时会象征性地收些借名费用，相对于显名股东以后可能负担
14、的法律责任来说，显然是不对称，且得不偿失的。律师及企业法律顾问应将以上显名股东现象产生的法律风险给予充足论述并通知投资者，明确不支持此种做法。（二）对于怠于帮助办理股权转让变更登记手续的现象，应立即了解股权转让过程中每一阶段，立即督促主管部门按企业法及企业登记管理条例要求的手续办理。中国企业法第74条要求：“根据本法第72条、第73条转让股权后，企业应该注销原股东的出资证实书，向新股东签发出资证实书，并对应修改企业章程和股东名册中相关股东及其出资额的记载。对企业章程的该项修改不需再由股东会表决。”另外，因为企业的股权情况属于工商登记的主要内容，所以股权转让协议还应办理工商变更登记。国务院颁布的
15、企业登记管理条例第35条要求：“有限责任企业变更股东的，应该自股东发生改变之日起30日内申请变更登记，并应该提交新股东的主体资格证实或自然人身份证实。”由此可见，股权转让需要进行三个变更手续：股东名册的变更、企业章程的变更和工商登记的变更。另外，假如是国有资产，还应立即按国有资产管理的相关要求办理国有资产转让手续。7（三）对于设置企业时将依据双方约定要成为显名股东，已经不可能阻止或已经形成显名股东的情况，律师及企业法律顾问应该核实实际出资人的出资是否真实，对于出资不实的应该督促立即补足到位，足额出资，并注意搜集相关证据。这些做法可在以后发生纠纷时，避免因实际出资人出资不实而造成由显名股东最终负
16、担责任的后果。六、处理因显名股东而产生的法律纠纷的思绪（一）当显名股东和隐名股东之间发生纠纷时，如对企业分配的利润应由谁享受，应由谁行使股东权利等，应该依据当事人双方的真实意思表示来认定。通常而言，显名股东和隐名股东就隐名出资问题全部会存在一定的协议，该协议和一般的民事契约没有本质区分，如债权债务契约、信托契约等。依据意思自治标准，只要双方的约定是真实意思的表示，而且不违反法律、行政法规的强制性要求，即应为有效协议，就应根据约定确定双方的权利义务关系。假如双方之间没有约定或约定不明的，则应根据举证规则分配举证责任以确定双方的权利义务。（二）当显名股东和其它股东之间发生纠纷时，假如隐名股东仅仅出资，但根本不尽股东义务也不享受股东权利，而是显名股东实际
