2022刑法热点论文题目

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1、2022 刑法热点论文题目浅析依刑事法律规定而建构的犯罪构成摘要：我国传统的四要件犯罪构成体系是从苏俄犯罪构成理论“翻版” 而来，是一个典型的“舶来品”，从这个角度而言，我国从来就没有过一 个真正属于自己的犯罪构成理论。在传统的四要件构成理论即将土崩瓦解， 而德日犯罪构成理论一时难以被广大学者接受之时，我们应当立足于刑事 法律的具体规定以及犯罪构成的基本特征和功能来建构属于我国自己的犯 罪构成理论（即：犯罪客观方面社会危害性罪过）依此建构的 犯罪构成是好是坏，检验的一个简便方法便是将其与精致的、备受不少学 者推崇的德日三要件犯罪构成理论进行比较，若两者功能吻合，则这样的 犯罪构成或许是可以被接

2、受的。关键词：犯罪构成;犯罪客观方面;社会危害性;罪过。一、建构“本土”犯罪构成理论的背景。我们知道，我国的犯罪构成从方法论到具体理论都可以说是从前苏联 那里来的“舶来品”1。“我们现在这个从苏俄刑法学引进的四要件犯 罪构成体系，我认为已经完全丧失了它存在的合理性和正当性，应当彻底 摒弃。因为这个犯罪论体系实质上只是一个刑法学知识的编排问题，并且 是刑法的一种定罪的逻辑关系，一种定罪的思维方法，因此这个犯罪论体 系对整个刑法理论来说处于一种核心的地位。在这种情况下假如我们不清 除这种四要件理论，我们的刑法学就会受到影响，就难以有实质性的突破 更谈不上突围。”1440 事实上，“随着各种改革方案

3、的提出，四要件 理论”一统天下“的局面，其实早就不存在了。”2可以说，传统四要 件理论近年来在一片声讨声音之下，至今虽未寿终正寝，但显然已经到了垂死挣扎的地步。但是与此同时，备受不少学者推崇的德日犯罪论体系在 我国也没有取得主导性地位，比如陈兴良教授说，“我认为我们现在刑法 理论的一个重要任务就是要摒弃四要件理论，真正引入刑事责任的三阶段 理论，只有这样我们的刑法学理论才会有广阔的发展前景。”1440但 实际上，陈兴良教授最后却提出了自己的“罪体罪责罪量” 的三阶层体系，而非德日原本的“构成要件符合性违法性有 责性”三阶层体系。与此同时，许多学者都提出了自己别具一格的犯罪构 成理论，比如周光权

4、教授提出了“犯罪客观要件犯罪主观要件 犯罪阻却事由”的三阶层体系;曲新久教授提出了“客观罪行主 观罪责”的两要件体系，如此等等。对此，张明楷教授直接指出：“能否 建立所谓独具特色、有别于其他任何国家的犯罪论体系呢，对此恐怕只能 作否定回答。因为所有可能采用的体系，国外都已出现。我们似乎只能选 择，而不能创新。”3对张明楷教授的上述观点，笔者总体上持赞同态 度，但略有保留。一方面，以德日为代表的大陆法系的犯罪构成理论已经 有百余年的历史，其理论的优越性有目共睹，若想超越，恐怕相当困难。 若不顾此事实而一味标新立异，各自为政，很可能“百花齐放、百家争鸣” 没形成，一盘散沙到成了事实，使我国刑法学在

5、国际上的地位越来越低， 与别国的差距也越来越大。正因为如此，笔者拟依刑事法律规定而建构的 犯罪构成理论才要以德日的三阶层理论为标准，衡量其可行性。另一方面， 由于我国的刑事法律都是“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况， 制定的法律”，因此，依刑事法律规定构建的犯罪构成不能不说具有一定 的本土特色。二、具体建构过程。要建构一个事物，比如建构房屋，在建造之前我们大致要确定两件事 情。第一，拟将建构的事物是什么，比如房屋，它就应具备房屋的基本属 性，能够居住，而非其他。同样，建构犯罪构成，所建构出来的东西也必 须符合犯罪构成的基本属性与功能。第二，拟将选用什么材料，是用木板 还是石砖，大梁、支

6、柱如何选取以及如何安放。同样，建构犯罪构成，其 构成要件应当是什么，各构成要件又如何安排，是先客观还是先主观，是 先违法还是先有责，或者其他。（一）对犯罪构成基本属性与功能的认识。我国的犯罪构成一词从苏俄翻译而来，由于翻译问题，因而在一些相 关概念的理解上存在偏差，本文受篇幅所限，不对相关概念的问题做出评 论。因此，本文根据我国刑法学的惯常用法而使用以下概念。犯罪构成， 指构成犯罪所应具备的所有条件。构成要件，指犯罪构成概念之下的，组 成犯罪构成的各大支柱，比如，我国传统的犯罪构成由“犯罪客体 犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面”四大构成要件组成。 在构成要件概念之下，其具体组成部分称为构成要件

7、要素，比如，犯罪客 观方面由行为、结果等要素组成。从人们对犯罪构成所下的定义可知，犯罪构成就是成立犯罪的条件。 然而成立犯罪的所有条件都在刑法典中明文规定着，当发生严重的侵害法 益的事实时，我们只要将该事实与刑法规定对应即可，符合规定的即为有 罪，不符合时则为无罪。既然如此，我们要犯罪构成一词何用比如在我国 几千年的封建社会中，从来没有犯罪构成这一说法，但是，一般情况下 “法官”也是依刑律处断，而且大致也能得出一个让各方满意的结论出来在本文看来，提出犯罪构成一词，首先是为了给法官提供一个认识犯 罪的思维方法或者是认识犯罪的工具。这种功能主要通过其几大组成部分 即构成要件实现。“成立犯罪所必须具

8、备的要素，如行为、结果、对象等 因为没有住所而四处游荡，构成要件为它们提供了体系上的位 置。”4通过几大构成要件，将侵害法益的客观事实进行拆分，然后对 照法律条文一块一块分别分析，最后将每一块分析结果整合起来若与刑法 条文完全吻合则构成犯罪，若不完全吻合则不构成犯罪。这种分析思路使 人们对犯罪的认定更加具有条理性，与封建社会时期认定犯罪时将整个事 实与法律直接对接的方法相比，这种分析方法使法官对案件的分析更加细 致，使运用法律错误的概率大大降低。当然，犯罪构成之下的各构成要件 如何具体安排，则是技术问题，安排得好，则可能其中一个构成要件就可 否定犯罪的成立，而不用适用完所有的构成要件，并且也能

9、处理好相关问 题。如此看来，如何选择构成要件，及其顺序如何安排，是一个相当重要 的问题。（二）各构成要件的选择及其顺序安排。犯罪构成是成立犯罪的所有条件，某客观事实符合犯罪构成则可认定 为有罪，应受刑罚处罚，相反，某客观事实若不符合犯罪构成则无罪，自 然不受刑罚处罚。“在我国刑法中，犯罪构成最为判断犯罪是否成立的规 格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是惟一的标准。”5既 然犯罪构成是认定犯罪的惟一标准，而构成犯罪的所有条件都在刑事法律 中明文规定着，基于此，本文认为，我们建立犯罪构成就应以刑事法律为 依据，否则多多少少也是对罪刑法定原则的背离。因为，用一个没有法律 依据的理论作为判断是

10、否成立犯罪的根据，的确让人有点匪夷所思。我国刑事诉讼法第6条规定，“进行刑事诉讼，必须以事 实为依据，以法律为准绳”。“以事实为根据，就是重证据，重调查研究 公安司法机关在进行刑事诉讼，认定被告人的行为性质是否属于犯罪及确 定刑事责任时，应当忠实于案件事实真相，以客观存在的案件事实作为处 理问题的根本依据。”6在本文看来，该原则除了说明上述认定犯罪应 以事实为根据外，还指明了认识犯罪的一般思路，即认识犯罪也应当以客 观存在的案件事实为依据、为出发点，没有客观存在的侵害法益的事实时 就不能主动去“寻找犯罪”，否则也是对该原则的背离。比如，某公安机 关意欲陷害某人，于是就肆意将某人拘留起来，但事后

11、却意外地发现该人 在不久前的确实施过一次抢劫行为，这样该公安机关就以抢劫事实将案件 移送至司法机关，最后法院依抢劫事实对该人定罪判刑。在这个案件中不 得不认为，该公安机关有侵犯人权之嫌。若否认该原则没有为我们指出认 识犯罪的思路，则该公安机关事前肆意拘留他人的行为很可能会被认为是 一种合法行为，因而不利于防止公安司法机关滥用职权。从对刑事诉讼法第6 条分析可知，刑事诉讼法已经明确为我 们提出了认识犯罪的过程，即要以客观存在的案件事实为出发点来认识犯 罪，因而本文提出的犯罪构成的第一大构成要件即为犯罪客观方面 犯罪客观方面，简单来说，就是犯罪活动的客观外在表现。具体来说，包 括以下内容：(1)“

12、犯罪”行为，即刑法分则条文所规定的具有社会危害 性的实行行为。应注意的是，这里说的是“犯罪”行为，而是否为“犯 罪”，刑法条文已经有明确规定，因而应根据刑法条文具体规定判断。但是，即使行为人没有认识到自己的责任能力，其故意实施犯罪行为 并造成危害结果的，也应对其处罚，将其处罚，也并不违反责任主义原则 因此，根据当然解释，将责任能力放在客观方面讨论，同时不要求行为人 对此有认识，并不存在障碍。另外，将犯罪客观方面放在犯罪构成之中， 也是出于现实的考虑。因为我国刑法理论以及司法实践部门长期以来，一 直使用这一概念，对此比较熟悉，在具体认定时有着丰富的经验。因此， 将其作为构成要件易被广泛接受，同时

13、这也体现出对传统刑法文化的继承 与尊重。将犯罪概念的本质特征社会危害性一词纳入犯罪构成并作为第二大支 柱，具有以下优点：第一，社会危害性一词比违法性一词更进一步说明了 犯罪的本质。违法性一词易于导致人们从形式上理解违法，即将违法解释 为违反法律的规定，但“人们不能不进一步问：法秩序禁止什么、允许 什么另一方面，形式的违法性论，否认了超法规的违法阻却事 由”7119。为了克服这个缺陷，人们就不得不对这个易于导致人们进行 表面解释的概念，强行做出其他实质性的解释，进而又提出各种五花八门 的实质违法性论。第二，理顺了犯罪概念与犯罪构成的关系。陈兴良教授 指出，“按照苏俄刑法学的理论逻辑，社会危害性是

14、犯罪的本质特征也是 犯罪构成的本质特征。这样一种结果当然有它的基础，但是由于社会危害 性置身于犯罪构成要件之外，并且它与犯罪构成理论之间的这样一种逻辑 关系并没有得到更好的确定，因此在具体的犯罪认识当中，往往导致人们 先入为主，即先进行一种社会危害性的实质判断，而犯罪构成的具体要件 只不过是为了论证存在这种社会危害性的一种知识性的论据。这也是我们 现在犯罪构成的一个最大弊端，容易导致有罪推定。”7117“，因 此我过去提出来把社会危害性这种实质性判断从犯罪构成理论中清除出 去。”1439在本文看来，将社会危害性一词纳入犯罪构成，并作为第 二大构成要件，发挥排除犯罪的作用，或许是这个概念发挥应有

15、作用的有 效途径。第三，在此采用客观的社会危害性论，有利于解决无责任能力人 与有责任能力人的共同犯罪问题，也有利于正确认识对无责任能力人的正 当防卫问题。我国传统刑法理论对社会危害性的理解存在分歧，客观说认 为，社会危害性具有客观的性质，如果加入了行为人主观方面的因素，那 就把行为的社会危害性程度，同行为人的刑事责任等同起来;主客观统一 说则认为，社会危害性首先表现为客观上的危害，但造成这些客观损害结 果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，因此，任 何犯罪都是主观和客观的统一521。本文认为，这两种学说都有一定道理，说明犯罪一词具有不同的功能 因此，我们可以同时采纳这两种意义

16、上的犯罪概念。在司法机关最终认定 某人构成犯罪，要判处刑罚时采用主客观统一说的犯罪概念（即主客观相 统一的犯罪）在认定某行为是否具有社会危害性时，采用客观说的犯罪概 念（即客观的犯罪），因为首先社会危害性的本质是对法益的侵害或威胁， 与行为人的主观能力及故意过失没有关系;其次，有利于合理区分客观构 成要件与主观构成要件，合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体认 定犯罪7119。最后，采用客观说，一方面，可以顺利认定对无责任能力 人的侵害行为也可以正当防卫;另一方面，当无责任能力人与有责任能力 人共同犯罪时，对有责任人可以适用共同犯罪的规定，能够做到正确定罪 量刑。我国刑法在第14 条、第15 条分别规定故意、过失后，在第16 条规定了无罪过事件，即“行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于 故意或者过失， ”。由此可以看出，我国刑法规定，故