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1、中国刑事诉讼模式的外乡构建上左卫民【摘要】 目前学界关于中国刑事诉讼模式的定位存在一定偏差，这一判断在实证与比拟法的分析进路中可以得到确证。由于当下中国刑事诉讼既有传统因素，又受到现实情况、国际因素与中国社会开展的影响，因此它的现实模型具有多样性、变动性与矛盾性特点，但在整体上是过渡式、转型式的，同时也是一种国家本位主义的诉讼形态。未来中国刑事诉讼模式的构建要考虑实际存在的多重因素的影响与制约，遵循外乡主义、现实主义、演进与建构主义、创造主义等原那么，力争形成一种“外乡主义的现代型刑事诉讼模式。中国刑事诉讼制度改革正面临着瓶颈，处于十字路口。笔者认为，这种瓶颈的形成与我们对中国刑事诉讼模式的认
2、识与相应的构建有关。因此，本文拟就中国刑事诉讼模式的外乡构建这一命题进行讨论。一、当下是什么：对既有理论的回忆与反思当下中国刑事诉讼模式为何，目前学术界主要有以下观点：一是职权主义模式。这种观点流行于20世纪80-90年代职权主义与当事人主义诉讼模式被介绍到中国的初期。主要针对1996年之前的刑事诉讼形态，一些学者认为，我国刑事诉讼在诉讼价值方面关注犯罪控制、在诉讼结构方面重视司法机关的职权发挥，因此，属于职权主义诉讼模式。 二是混合模式。这种观点主要流行于1996年刑事诉讼法修改之后，认为1979年刑事诉讼法是职权主义或强职权主义诉讼模式的典范，而修订后的1996年刑事诉讼法引入了当事人主义
3、的因素，遂成为职权主义与当事人主义相结合的混合模式。三是超或强职权主义模式。随着对西方两大刑事诉讼模式的认知，一些学者越来越发现我国现有的诉讼制度与欧洲大陆职权主义还有区别，为此，提出超或强职权主义模式的概念来概括我国刑事诉讼，特别是1996年刑诉法改革之前的刑事诉讼制度。应当成认，上述三种见解均注意到中国刑事诉讼中带有的职权因素及其背后所蕴含的国家权力的强大作用。然而，细致分析，这些归类并不能全面概括中国刑事诉讼的形态，也不能满足中国刑事诉讼制度改革的现实需求。其一，这些见解根本上都局限在立法的层面，具有文本导向的特征。在笔者看来，刑事诉讼制度不仅包括立法标准所确立的正式制度，而且还包括在实
4、务中运行的习惯做法等非正式制度。上述见解根本以立法文本上的刑事诉讼制度为概括类比的对象，而未从实证角度考察我国司法实务中运行着什么样的刑事诉讼机制。即使对实务问题偶有涉及，根本上也未以充分关注，至少不是全面、科学、系统的研究。当然，更没有在此根底上得出对当前我国刑事诉讼制度根本形态的类型化结论。然而，在中国语境下这恰恰危险。因为“书面法律与“实践法律之异，在中国表达得尤为鲜明。对此，笔者通过实证研究，已经注意到：刑事诉讼法中不少条文与标准得不到贯彻，时常徒具形式，而实践惯习虽于法无据，却构成了占主导地位的非正式制度。可以说，不同于实体法律，程序法律尤其刑事诉讼法是中国立法与司法“两分现象最为凸
5、显的领域之一。如果把握不当，仅以立法为关注点，显然会导致理论概括之重大偏差。如仅以控辩举证的条款而论，容易产生中国已向当事人主义转变的印象。但如果注意到案卷在控、审之间的流动、书面证据的使用且作用发挥的决定性，这一印象或许会大大冲淡甚至消除。其二，这些见解根本上都是从比拟法角度，以法治兴旺国家为参照系来观瞻中国。但比拟法方法运用却在一定程度上存在着失误。一是对域外诉讼模式类型的误读。即把职权主义与当事人主义看作法治兴旺国家刑事诉讼根本类型，而没有看到(至少没有深入而切实地分析)这两种类型之外还存在着其他类型，包括借鉴和引进这两种类型而生成的外乡化类型，如日本模式。日本“二战后在刑事诉讼领域进行
6、了由原来的职权主义模式向当事人主义和职权主义相结合模式的转变，独树一帜并因此被一些学者认为可独成一类。松尾浩也用精密司法来描述日本刑事诉讼制度。 美国学者丹尼尔富特(Daniel H Foote)那么称日本的制度为“合作式的对抗。 当然，更为重要的是，区分职权主义与当事人主义的理论模式即便在西方学界也存在争议。英美法系学者惯用“讯问式(inquisitorial)来特指从中世纪开展而来的欧陆刑事诉讼制度。而欧陆许多学者却不予认同，认为其诉讼模式自从法国大革命后，便已摒弃原来纠问式的诸多因素，吸收了英国对抗式的不少合理因素，早已是一种既非弹劾也非纠问的混合式制度。 达玛斯卡也提出更为宏观而有说服
7、力的理论模型，并用来分析西方世界的刑事诉讼制度。特别需要说明：职权主义与当事人主义的分类并非放之四海而皆准的模式。一些西方学者用此对范畴分析非西方国家的模式，如理查德沃格勒(Richard Vogler)教授将中国与伊斯兰国家均归类为纠问/职权模式，甚至以20世纪的恐怖时代为题，将斯大林时期及其后苏联刑事诉讼模式均归之于纠问/职权主义。但他也成认，这些模式在世界不同地区独立开展，而且区域传统显然不同。 9因此，难以说在这种情况下形成的诉讼制度形态的相似度会有多高。如果考察历史背景，包括其所发生的变化，如法国大革命后欧洲刑事诉讼模式的变化，便很难再用一个简单的“讯问式概言时间跨度如此之长、地域面
8、积如此之广的不同国家的刑事诉讼制度。二是域外刑事诉讼制度研究对象上的偏狭性。我们往往将关注中心放于欧美国家，而对欧美以外的国家如拉美、亚洲国家刑事诉讼制度近现代开展变化缺乏研究。而事实上，这些国家在开展的滞后性、改革的外来冲击性乃至改革的思路与方式等方面，都与中国有相似之处。在相当程度上，中国与这些国家都经历了一个主动或被动借鉴、模仿西方刑事诉讼制度的运动。理查德沃格勒教授认为，20世纪的世界展开了一场大规模的正当程序革命。第一次是在1945年开始于西欧，第二次为拉美的正当程序革命，第三次为90年代东欧国家包括中国在内的正当程序革命。 10在某种程度上，这些与中国有相同或类似问题、采用了相似或
9、差异明显的方式来探讨解决问题的国家，往往更值得我们研究。遗憾的是，我们却研究得不够。三是研究内容不够细致化。我们对域外制度的了解大都限于粗线条、大轮廓的研究，往往深入、细致度不够，导致把握对象上的失焦与研究结论的不当。在把握实务方面，我们对法治兴旺国家实务的了解经常是浮光掠影式的，或通过国内组织的各种形式的考察尤其是中短期的考察来获取信息，甚至通过影视文艺作品包括好莱坞电影获得对外国特别是英美司法的认识。这种考察对西方制度的了解不仅不是长时间、近距离的观察，也不是介入式的观察，相反，更多的是通过个人或团体到国外的短期考察而获得一些感性的知识片段。客观地讲，巡察式的介绍与研究确实能使国人在一定程
10、度上了解国外诉讼制度的根本概况与最新动态，然而，我们不得不疑心这种考察方式的本质性缺陷非全面性和非具体化。正像一个外国人在中国短期考察后就声称自己已经了解中国的刑事诉讼制度一样，我们对西方的巡察式了解也必定会存在诸多谬误。刑事诉讼法学界至今也未有一部与王亚新所著的?对抗与判定日本民事诉讼的根本结构?(清华大学出版社2002年版)相类似的、全面而充分地描述一国诉讼制度的著述。实际上，在刑事司法比拟方面，关注司法制度的真实运作而非法律文本，通过实证调查来研究刑事诉讼最近假设干年来已成西方学者的研究范式。在文本把握方面，问题在于未达致全面和系统，尤其在把握国外的理论体系和当前的理论开展方面更是显得不
11、够充分，可以说，对西方刑事诉讼制度根本理论包括其产生、开展乃至目前的主要流派、重要见解等均缺乏应有的梳理与评介。四是对国外刑事诉讼制度的解读只注重差异而无视共同趋势。长期以来，我们过于看重两大诉讼模式之差异，而轻忽其共性。但经由反思可以得知，职权主义和当事人主义诉讼均可归类于现代型刑事诉讼类型，表现出人权保障优先、诉讼职能分化、运作机制理性化等现代性特征。两大诉讼模式之间并非处于非此即彼的敌对态势，两者在秉持各自根本特色的前提下，早已存在共性并继续存在一种相互融合的趋势。达玛斯卡认为：英美与大陆都是同中有异，异中有同，“应当防止通过简单地罗列这些类型概念来区分欧陆诉讼模式和英美诉讼模式的简单化
12、倾向。 11斯潘塞(J.R.Spencer)教授在讨论欧洲和英国刑事诉讼制度时也指出：自从法国大革命以来，欧陆与英国的许多重要变化来自于相似的关注，且在某种程度上引发了类似的解决方案。其中，一个主要的关注在于注重改良被告人的地位，结果是被告人可以更好地获得律师帮助。在英国这表现为废除禁止律师在重罪案件中进行辩护的长期规那么(1836年)。在欧陆，这表现为允许律师在场以便被告人更早获得法律帮助，尤其是在警察讯问时。 12在“二战以后，由于全球化进程的加快，主权国家权力的局部让渡，出现了区域性司法一体化现象，如欧洲人权法院关于欧洲人权公约的第5条、第6条的一系列判例，已深刻影响到欧盟各国的刑事诉讼
13、立法与实践。尽管一些国家如法国不大成认其刑事诉讼制度的改革代表朝向对抗式程序的运动，而是将其与到达欧洲人权公约的要求挂钩。 13但依笔者之见，这些改革提高了审判中控辩双方参与的公开性与对抗性，无疑吸收了当事人主义的因素。欧洲人权法院在2000年的罗和戴维斯诉英国(Rowe andDavis v.UK)案中宣称，一个公正的刑事审判的根本权利要求是：对抗化与控辩双方的平等武装。 14另外，20世纪90年代以来，国际性刑事法院如联合国前南刑事法庭的设立，也加快了国际性刑事司法程序的制定步伐，其中大都渗透与兼容了大陆与英美刑事法的规那么。 15二、是与不是：基于比拟与实证研究之假设干见解如何更好认知中
14、国刑事诉讼模式呢?笔者认为，研究的根本立场与方法必须建立在价值中立与价值无涉的根底之上，防止以我们头脑中已经形成的关于诉讼制度的域外话语，去感知与建构刑事诉讼的中国模式。否那么，我们就会自觉不自觉以自己的“前见去剪裁事实，导致“事实附和想象的效果。要防止这一情况，到达“想象奠基于事实的良性效果，就必须坚持科学而理性的实证研究方法。同时，适当运用比拟研究方法与交叉学科的知识与方法，唯有如此，才有可能使理论与实践进行有意义的对话。基于上述研究进路，笔者将从肯定和否认两个方面厘清中国刑事诉讼模式。(一)“几个不是：关于当下中国刑事诉讼模式现实形态的否认性判断其一，当前的中国刑事诉讼模式不是现代职权主
15、义模式。现代职权主义乃是一种根植于欧陆法系的话语范畴与类型划分。在开展脉络上，它是在中世纪纠问式刑事诉讼模式的根底上，借鉴与引进当事人主义诉讼模式，融入英美法而形成的;它起始于法国大革命后，标志性代表为法国1808年的?重罪审理法典?(也常被称为法国刑事诉讼法)，后来扩及其他欧陆国家，为欧洲大陆所普遍采用。尽管现代欧洲各国职权主义诉讼制度之间也存在些许差异，但整体上均具有以下几个特征：(1)确立、尊重被告人的主体地位，赋予并保障其相应的权利。实际上，在法国大革命胜利伊始，人权与刑事程序的紧密联系便得到强调。根据1789年法国?人权宣言?第9条关于无罪推定之规定，法国刑事诉讼的几部法典尤其是18
16、08年与1958年的法律，非常明确表达了人权保障。 16同样，德国在19世纪深受民主思想影响，刑事诉讼法也成认被告人是具有独立诉讼权利的诉讼主体。 17被告主体性地位在审判阶段表现尤为明显，如辩护权的保障等;(2)尽管侦查阶段透明度未如英美般充分，但与法国大革命前的纠问式相比，职权主义模式下的审判程序表现出充分的公开性。其侦查程序在司法官介入时也有一定之开放度。如法国预审法官的侦查在19世纪末即进行改革，包括允许律师讯问在场、查阅卷宗等，从而使其有一定的开放性。 18(3)适当控制侦查。主要表达在预审法官和检察官对侦查活动的审查，表达在侦查阶段对犯罪嫌疑人保护不断增强的趋势，法国侦查程序在此方面的开展与改革表现得尤为明显。 19尤其对警察讯问控制的加强，说明了对侦查活动法治化的重视。(4)尽管大陆法对案卷制度长期情有独钟，但言词性与口头化仍然
