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1、法律的不法与超法律的法德古斯塔夫拉得布鲁赫译者 舒国滢一纳粹主义（民族社会主义）只知道用两条原则使其顺从者，其一是军人，其二是法律职业人，来束缚自己，即：“命令就是命令”；“法律就是法律”。“命令就是命令”这条原则从没有无限度地适用过。在命令被发命令者用于犯罪目的时，服从义务终止（军事刑法第47条）。而据悉，“法律就是法律”这条原则，对此是没有任何限制规定的。它是实证主义法律思想的表达，该思想几乎无可争议地统治了德国法学界达数十年之久。因此，法律的不法，恰同超法律的法一样，本身就是一个矛盾。现在可以看到，（司法）实践一再地把这两方面的问题提到面前。在南德意志法律家报（SJZ，第36页）公布了威
2、斯巴登州的初级法院的一项判决，并配发论证，照此说法，“那些由国家宣告犹太人的财产终止的法律，与自然法是矛盾的，现在它们的宣告无效”。二在刑法领域，同样的问题在苏俄占领区被特别地提出来交由论证和决定。1.设在诺德豪森（Nordhausen）的图林根刑事陪审庭进行的一项主审过程中，前初级司法官普特法尔肯（Puttfarken）被判处终身监禁，因为此前根据他的告发而导致判决并处死商人戈逖希（Goettig）。普特法尔肯在一个厕所的墙上发现有戈逖希留下的字迹：“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。”判决的作出不单单是因为这个留言，而且也是因为戈逖希听信了外国广播的宣传。图林根总检察官库什尼茨基博士（Dr
3、.Kuschnitzki）（对普特法尔肯）的指控是通过报纸详细复述的（图林根人民报，左恩纳贝格，1946年5月10日版）。总检察官首先论证的问题是：（普特法尔肯的）行为是违法的吗？“初级司法官辩解说，他告发戈逖希是出于对民族社会主义的信仰，这在法律上是不受追究的。但人没有任何法律义务去告密，也包括出于政治信仰。即使在希特勒统治时期，这一法律义务也是不存在的。关键的问题是：他所做的是否属执法行为。这里的前提是：司法人员是有权作出法律判决的。符合法律、追求正义和法律的安定性是对司法人员的要求。所有这三项前提条件在希特勒时期的政治性刑事司法过程中都是缺乏的？”在这些年里谁要是告发另一个人，他必定考虑
4、得很清楚而且实际上也是这样来做的：他扭送被告人（到法庭）不具有合法性的庭审程序，不是根据法律上的界限，不是为了查明（事实）真相，寻求公正的判决，而是任意专断的。“在这方面，我尽可能广泛地征集法律专家的咨询意见，耶拿大学法学院院长朗格教授（ProfessorDr.Lange）对这一问题作出了答复。在第三帝国中，各种法律关系是人们所熟知的，人们清楚地知道：有人在第三期战役年代因为一张写有希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪的纸条而被追究责任的，而且这个人很可能难逃性命。正如司法人员会歪曲法律一样，一个象普特法尔肯这样的人的确不可能坐视不理，但他能够明白这一点：这样的事情，司法人员怎能忍心做得出来。”“
5、根据刑法典第139条，告密的法律义务也是不存在的。尽管在这一条规定中对那些确实了解谋反的意图的知情者施与刑罚的威胁，但它对是否应及时向官府告发，则语焉不详；尽管可以肯定：戈逖希由于准备谋反而可能被卡塞尔的州最高法院判处死刑，但在法律意义上，准备谋反还根本没有明示。戈逖希大胆表达的这句话希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪，充其量不过是空白事实（dieblankeWahrheit）。谁散布和传播这句话，既不会对帝国，也不会对其安全构成威胁。他所想做的仅仅是为清除祸国殃民者作出贡献，试图拯救国家，故与谋反完全相反。任何通过形式法学的思考，使这一清楚的事实变得模糊不清，都是应当否定的。此外，所谓的元首和
6、帝国总理是否在任何时候都被看作是合法的国家首脑，他是否由此而受到谋反罪条款规定的保护，可能都还是很有疑问的。因此，初级司法官在其告发过程中对其行为的法律小前提（Subsumierung）是根本没有思虑的，而可能只是根据自己的主观想象的标准来做出行为的。他从来也说不清楚：他之所以告发戈逖希，是因为他看到了戈逖希具有谋反的意图，并认为自己负有告发的责任。”总检察官接下来转向另一个问题：该行为是有罪的吗？“普特法尔肯彻底地承认，他有意要把戈逖希送上断头台。一系列证据也证明了这一点。这是符合刑法典第211条关于谋杀罪的故意的涵义的。第三帝国法院判决处死戈逖希，并不阻却普特法尔肯的罪行。他是一个间接的犯
7、罪人。而且必须承认，帝国法院在判决中引申出来的间接犯罪人概念，一般而言所考虑的是另外一些（犯罪）事实构成，其关键在于：间接犯罪人利用了意想不到的或不可预料的工具。面对这种情况，即一个德国法院可能成为犯罪人利用的一个工具，这是任何人事先都没有想到的。不过我们现在面临的就是这样的事实构成。而且普特法尔肯一案不会是一个唯一的案件。法院在形式上行为合法，而实际上作出了非法的判决，这并能够阻却间接犯罪人的罪行。另外，在此方面，授课：XXX1946年2月8日的图林根补充法（dasthueringischeErgaenzungsgesetz）也多少为现下的考虑扫清了道路，它在第2条中用下面的注释文本对刑法典
8、第47条第1款做了补充以消除疑问：若行为人对从事的应受罚之行为本身负责，或因另一人行为而负责，即使另一人之行为是依照法律规定所为的，该行为人亦当受罚。这里作出规定的，不是一种新的、并被赋予溯及力的实体法；它只不过是对自1871年以来一直生效的刑法的一种正式解释。”“我自己持这种观点：根据仔细斟酌正反两方面的意见，采纳间接犯罪中的谋杀，这些考量不可能存有异议。但是我们可以设想一下，而且我们也因此必须考虑到：法院也许会采取另外一种看法，那么到底如何是好？假如有人否定间接犯罪的推释，那么就难保不把违反法和法律将戈逖希判处死刑的法官视为谋杀犯。故此，假如被告是胁从谋杀的话，那么从法院的观点看他也是应受
9、惩罚的。这也许是同占主导地位的考量存有矛盾的，我没有搞错的话，它们就存在于授课：XXX1946年1月30日盟军（对德）管制委员会发布的第10号法令中；根据该项法令第20条的规定，某项犯罪的被告人很可能实施反人类（反人性）的行为而负罪。在这个法令的框架内，重要的问题不再是：一个国家的国内法是否被违反了。应受惩罚的，是那些反人类的行为，并且干脆根据政治的、种族的或宗教的理由来予以追究。按照第2和第3条的规定，犯罪人应受被法院确定为正当的刑罚。其中也包括死刑。”“不过，我作为搞法律的，习惯于把自己限定在纯粹的法律评价的范围内。超出事情本身，以健全的人类理智来考察它，这总是没有错的。法律学术永远只是一
10、种工具，有责任感的法律职业人利用它来获取某种在法律上站得住脚的判断。”图林根刑事陪审庭判决普特法尔肯有罪，不是因其间接犯罪，而是因其胁从谋杀。接下来，那些违背法和法律判处戈逖希死刑的法官们，也必定要对谋杀承担责任。2.实际上，在报刊（每日评论，1946年3月14日），萨克森州总检察官J.U.施罗德博士（Dr.J.U.Schroeder）发表观点，也涉及刑法上的“反人类的法官判决之归责性”，即使这样的法官判决是根据民族社会主义（纳粹）的法律发布的：“民族社会主义党国的立法，连同据此作出并发布的死刑判决，均缺乏任何法律上的有效性。”“它们均建立在所谓授权法基础上的，该法是不符合宪法规定的三分之二必
11、要多数原则的。希特勒使用暴力阻挠共产党议员参与议会会议，这些议员由于蔑视希特勒之豁免特权而遭逮捕。剩下的议员，特别是来自（德国天主教）中央党的议员，在挺进队（SA*）的胁迫下不得不投票同意授权。”“任何法官都不能以一种不仅不公正而且甚至是犯罪的法律为基础，并以此作出法律判决。我们要以人权为依据，它高于一切实定的法律；我们要以不可撤消的、亘古自有的法为基础，它否定那些犯罪的、反人道暴政的命令具有效力？quot；“从这种考量出发，我认为，那些抑制人性而做出前后不一的判决和清楚地知道由于弃绝法律而判死刑的法官，必须受到指控。”3.来自哈勒（Halle）的报道说，助理行刑官（dieScharfrich
12、tergehilf）克莱因（Klein）和罗泽（Rose）积极参与无数起已决死刑的非法行刑。克莱因于1944年4月至1945年3月共参与931起死刑判决的执行，为此他领取报酬26433马克（RM*）。对他们的判决显然是根据盟军（对德）管制委员会发布的第10号法令（反人类的犯罪）来作出的。“两被告完全自愿地执行其令人恐怖的职业，而对每一个行刑人而言，他是完全自由的，随时找到健康方面的或其他别的什么理由从其活动中退出来。”（自由民主报，哈勒，授课：XXX1946年6月12日）4.在萨克森州，还有下面这个案件也广为人知（据总检察官J.U.施罗德博士1946年5月9日文）：1943年，有一位在东部前线
13、服役的萨克森士兵，他被命令看押战俘，但从其岗位脱逃，因为“讨厌看押战俘这种不人道的行为，也许还包括对希特勒军队服役感到厌倦”。他在逃亡时忍心不下而顺道看望了自己妻子的住处，在这里被发现，据说是被一位警官抓捕的。他冷不防夺下警官子弹上膛的公务用手枪，从背后一枪将警官射死在地。1945年，他从瑞士返回萨克森。他被逮捕，检察机关曾准备就其狠毒地杀死国家官员而向他提起控诉。但总检察官签发了释放和中止诉讼程序的命令。他把（刑法典）第54条看作是既定的前提。据此他对紧急状态不负责任（原则）进行了论证：“凡过去从维护法律的立场（Rechtwahren）而发布的法，现在不再有效。就我们的法律观点看，从希特勒和
14、凯特尔*军队脱逃绝不含有任何过错，它们不能使脱逃者蒙羞，成为惩罚其人的辩护理由；它们也不会使脱逃者负有罪责。”故此，有关法律的不法及与实证主义斗争的超法律的法这样的观点到处都被接受下来了。德国法律界毫无自卫能力抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。因此，实证主义根本没有资格通过自己的力量来寻找效力的根据。三事实上，实证主义由于相信“法律就是法律”已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面，实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立法律的效力了。它相信自己已证明了法律的效力，其根据是：法律着魔似地拥有权力，就使自己得到贯彻执行。然而在权力基础上所建立的，或许只有必然（Muess
15、en），但从来不会是应然（Sollen）和价值（Gelten）。其实，法这种东西只建立在一种价值上，此价值内含于法律之身。当然：任何一种实在法，若不考虑其内容，自身均拥有一种价值：有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的安定性。但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值，也不是决定性的价值。除了法的安定性之外，还涉及另外两项价值：合目的性与正义。在这一价值序列中，我们把为公共利益的法的合目的性放在最后的位置上。绝对不是所有“对人民有利的东西”都是法，而是说凡属法的东西，凡是产生法的安全性和追求正义的东西，最终都是对人民有利的。法的安定性，是任何实在法由于其实在性而拥有的特性，它在合目的性与正义之间占有颇受注目的居中地位：它一方面是为公共利益所要求的，但另一方面也为正义所要求。或者说，法应是安定的，它不应此时此地这样，彼时彼地又那样被解释和应用，这同时也是一项正义的要求。在法的安定性与正义之间，在一个虽内容上尚可辩驳、但属实在的法律之间，在一个虽属公正、但尚未浇铸成法律形状的法之间，若还存有争议的话，那么事实上正义同它自身、表面的正义与实际的正义之间还存有冲突。新约福音书对这种冲突作了精彩的表达，一方面它命令：“应当服从掌握你们权柄的当权者？quot；但另一方面又要求：”应当顺从神，更甚于服从人。“正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实
