浅析定作商品房涉及的法律问题

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1、浅析定作商品房涉及的法律问题浅析定作商品房涉及的法律问题武志国一、何谓“定制别墅”、“定制公寓”、“定制物业”、“定制商品房” 等概念（一）定制商品房的概念及分类所谓定制“商品房定制”，或者所谓“别墅定制”、“定制物业”、“定制 公寓”等概念是指按照业主所想，量身定做个性突出、能反映居住者个人风格和 追求的身心栖居或他用之所。通常情况下，房屋建造商被归纳为以下三种类型:成品型，半用户定制型，和用 户定制型。（1）成品型开发商致力于大批量的房屋建造。设计几种样板住宅以满足市场的 需求。开发商通过这种成品设计的方法提供一个建好的房子。（2）那些运用半用户定制的设计方法来发展住宅的开发商，由于他们把

2、预制和 用户定制的特点结合起来，通常被称作半用户定制开发商。（3）用户定制开发商从零开始创造一个完全独特的住宅。这种“用户定制设计” 的方式是最为理想的为顾客定制住宅的方法，因为它能根据不同情况创造出满足 不同个人居住要求的住宅。但是，用户定制住宅的完成通常最为费时。由于建 筑工地分散增加了管理成本，而且建造时间较长，再加上批量化房屋建造的经济 性的丧失，使得用户定制住宅的价格通常比较高。我们在实际销售中也有一些业主会提一些个性化的要求，主要是装修方面的，提 出要求的时间也是在规划设计确定之后的事情，甚至是交房前后提出。（二）定制开发商品房的销售本质定制商品房是个人意志的物化体现，它在精神深处

3、能满足购房者的限量情结，属 于自定义生活范畴。定制开发商品房是新的销售策略，不断细分消费者群体，对特定的消费者群体进 行针对性的设计开发，根据精英群体的生活方式、家庭结构、品质要求，量身 定做的个性化用房，尽最大努力地迎合特定群体的“个性化”购房需求。（三）定制开发商品房起源及发展据说，“定制公寓”概念起源于日本在日本，欧美国家更为普遍，定制的内容也 更贴近购房者的需求。完全按照住户的需求建造房屋的定制，而非只提供有限的 选择方案，称得上是真正的定制房屋。虽然定制公寓在日本、美国等国家已经发展成为一种潮流并且形成了成熟模式， 但在国内还处于萌芽阶段。业内人士指出，随着一批主流地产开发商逐步加快

4、公 寓（别墅）定制产品的开发，这一类型的定制公寓（别墅）产品的出现，中国一 线城市的中高端市场在未来几年很有可能会和欧美等发达市场一样，从毛坯房、 精装房逐步过渡到定制房时代。也有人认为，定制公寓理念意义大于实际意义。 另外，还有一种是定制商品房并承租的模式很普遍。二、定制商品房行为的法律属性（一）不是委托建造（加工承揽）的合同关系，仍是商品房买卖合同关系。 这种用户定制开发商在国外被称作“设计一建造公司”，从法律上讲，仍应是房 地产开发商，而非设计和施工方）。定制商品房可归入预售范畴。有观点认为，房产商即业主为某定制商品房项目与承租人或者购买人协商，按照 承租人或者购买人的要求专门立项，设计

5、建造，这是企业间或者个人与企业间的 商事行为，因为不是对不特定公众的销售，不属于预租预售的法律框架体系范围。（二）住宅建筑设计标准的个性化是定制商品房的核心与普通商品房建造均由开发商说了算不同的是，定制购房意味着购房者可参与到 选地、规划设计、建筑材料购置乃至房价的确定等，最重要的最核心的方面就是 规划设计这一环节。在定制合同中应注意约定避免规划设计方案不得随意变更，约定设计方案不能通 过时的处理。房地产开发项目一般要分成方案设计、初步设计和施工图设计3个具体步骤。方 案设计反映了建筑平面布局、功能分区、立面造型、空间尺度、建筑结构、环境 关系等方面的设计要求。初步设计在方案设计的基础上，应提

6、出设计标准、基础 形式、结构方案及各专业的设计方案。初步设计文件应该包括设计总说明书、设 计图纸、主要设备与材料表、工程概算书4个部分。施工图设计是初步设计基础 上的更详细的设计，具有工程设备各构成部分的尺寸、布置和主要施工方法；并 要绘制完整详细的建筑及安装详图及必要的文字说明。开发商在进行规划及建筑设计前，需要向城市规划行政管理部门申报规划设 计条件，以获得规划设计条件通知书（主要规定规划建设用地面积、总建筑面积、 容积率、建筑密度、绿化率、建筑后退红线距离、建筑控制高度、停车位个数等）。 房地产开发商根据规划设计通知书，委托有规划设计资格的单位完成方案设计， 然后持方案设计报审表、方案设

7、计及其说明书等有关资料，报经城市规划行政管 理部门审查，确认符合规划要求后，核发建设用地规划许可证。方案设计得 到批准后，即可以进行初步设计。城市规划行政管理部门对建设工程的初步设计 方案进行审查，确认其符合规划设计要点后，建设单位就可以进行施工图设计。 城市规划行政管理部门在对工程施工图及有关材料进行审查合格后，核发建设 工程规划许可证。在国内相关法律法规的制约下，真正的“度身定制”极难实现，当年上海紫 园的定制服务被有关部门依法紧急叫停便是先例。三、冏品房定制存在的风险（一）工期及造价风险：成品型好处还在于缩短施工时间和减少造价，定制 商品房可能导致工期和造价增加不确定性。（二）市场销售风

8、险：由于定制商品房在很大程度上反映了承租人或者购买 人的偏好，销售对象相对较狭窄，而且一般都要求达到比通常标准更高的要求， 成本可能提高，又不具有通用性，使得开发商风险相应增大，设计修建方案等能 否通过政府管理部门的审核存在不确定性，如定制人反悔退出或者项目中断，再 转售他方时可能受限。（三）法律风险：目前国内有关商品房投资开发销售方面的政策法规尚不能 适应定制商品房的要求，定制商品房在国内尚存在诸多问题。在目前国内住宅建 筑设计标准、商品房预售条件、签约流程、销售合同条款、房价限制乃至贷款金 融配套等方面政策，都对定制物业有着较多限制，交易的安全性很亟待保障。四、定制商品房主要涉及所签合同的

9、合法性以及所收款项的合规性订制商品房应该建立专门的“定制合同”，对定制部分做专门的约定，明确 定制双方的权利义务、违约责任。定制商品房在设计方案确定之前就需要与购房 人签署合同，势必属于在取得商品房销售许可证之前签署。具体可通过两种方式签署合同：第一种方式，直接签署买卖合同，将来再签署网 络打印的商品房买卖合同，另外一种方式是签署为预约买卖合同（认购书），将 来再签署网络打印的商品房买卖合同。上述两种合同均存在如下有效性方面的法 律风险。（一）如果商品房定制合同签署为商品房买卖合同，未取得商品房预售许可 签署的商品房买卖合同无效城市房地产管理法第四十五条、城市房地产开发经营 管理条例第二十三条

10、、城市商品房预售管理办法第六条、北京市城市房地产转让管理 办法第二十九条都明确规定，房地产开发企业预售商品房，必须取得商品房预售许可证明； 未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。如果房地产开发企业未取得商品房 预售许可证而与购房人签订合同的，将可能导致该合同无效。最高人民法院关于审理商品 房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定，在起诉前取得商品房预售许可 证明的，可以认定有效。也就是说，在起诉前仍未取得商品房预售许可证明的，就应该认定 该合同为无效。如果购房人明知房地产开发企业未取得商品房预售许可证而仍与该房地产开发企业签订合 同，在这种情况下，合同被确认无效后，房地产开发

11、企业是无须承担上述赔偿责任的。购房 人在购房款以外的其他损失，包括房屋增值部分的损失只能自行承担，也不能另行获得一倍 房款的赔偿。如北京市城市房地产转让管理办法第五十二条也规定：房地产受让人知 道或者应当知道转让人没有取得房地产权属证书或者相关批准文件仍然购买商品房的，应当 承担相应不利的民事法律后果。”（二）在未取得商品房预售许可证的情况下签订商品房认购书的合同效力存在不确定的 情况基本上有以下两种观点：1、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效， 开发商须返还定金。该观点的法律依据是：1）中华人民共和国城市房地产管理法第四十五条规定，商品房预售，应当符

12、合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之 二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部 门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。2）中华人民共和国城市房地产管理法第三十八条：下列房地产，不得转让：（一）以 出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政 机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的

13、；（六）未依法登记领 取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”。第三十九条:以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出 让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上， 属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的， 还应当持有房屋所有权证书。”此观点认为上述法律规定属于法律的强制性规定，按照中华人民共和国合同法第五十二 条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 持该

14、观点的还用其他相关的部门规章规定证明，上述法律规定的本意是强制性规定。建设部商品房销售办法第22条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得 销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发 企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质的费用的，订立商品房买卖合同时 所收费用应当抵做房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受 人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”另外城市商品房预售管理办法 第五条和第六条的规定也都要求开发商预售商品房应当取得预售许可证，未取得商品房预售 许可证的不得进行商品房预售。建设部、国家发改

15、委、国家工商总局关于进一步整顿规范 房地产交易秩序的通知（建住房2006166号）强调：未取得商品房预售许可证的项目， 房地产开发企业不得非法预售商品房，也不得以认购（包括认订、登记、选号等）、收取预 定款性质费用等各种形式变相预售商品房。”所以按照上述法律规定，在未取得商品房预售许可证的情况下，双方所签订的认购书因 违反法律的强制性规定和无效，无效后收取的定金应当按照合同无效后的处理，收取的定金 返还给购房者。按照这种观点判决的案例很多，购房者在也中间也有过错，开发商在认购书中明确告知尚未 取得预售许可证的情况下仍与开发商签订认购书，因购房者的原因不能签订正式的购房合同， 这种情况下，一般也

16、只能请求确认认购书无效，返还定金了，因为如果要双倍返还定金必须 在认购书有效的情况下，并且开发商拒绝履行认购书义务的情况下。2、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商主张认购书 无效，开发商应双倍返还定金。该观点的依据主要是：1）上述观点1的房地产管理法规定，只是行政管理的内容，不能从其条文中认定属于 强制性规范，即不属于认定协议效力的强制性规定。而其他法律规定，虽然从其条文规定中 能明显反映出是强制性规定，但这些法律规定的效力是行政规章和地方规定，按照合同法的 规定不能认定为合同无效的依据。2）认购书本身并不能反映预售的事实，购房者缴纳的定金是作为订立主合同的担保，而不 是预付款。所以认购书在主合同购房合同签订前已经独立并生效，该认购书中