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1、目录摘要与关键词-第1页一、正当防卫的定义与构成条件-第2页二、防卫过当的定义与构成要件-第4页三、正当防卫与防卫过当的区别与联系-第6页参考文献-第9页摘要正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。关键词正当防卫；防卫过当；构成要件论正当防卫与防卫过当我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了
2、可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。在实践中，如何正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫制度的作用，是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的重中之重，这就要求我们在实践中，把握好正当防卫与防卫过当的认定与适用问题。而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，下面我从二者的定义、认定条件及区别与联系方面浅谈一下自己的看法。一、正当防卫 根据我国新刑法第二十条一款的规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当
3、防卫，不负刑事责任。这一规定表明，正当防卫的目的，是制止不法侵害，保护合法权益。正是基于这一目的，防卫的限度仅以有效地制止住不法侵害为限，因而它有益于社会，是合法行为。正当防卫的目的性、有限性、合法性正是该行为最本质的特征。只所以把“有限性”作为其本质特征之一，是因为防卫的限度直接关系到行为的正当与过当，因而也是衡量防卫行为是否合法的重要标志。正当防卫既是我国刑法确立的一种法律制度，同时又是法律赋予公民的一项权利。要保障公民充分有效地行使这项权利，必须首先明确正当防卫的构成条件，从我国新刑法的立法精神可见，正当防卫的构成条件是：（一）正当防卫成立的起因条件，必须有不法侵害的发生即必须有不法侵害
4、行为的发生，对合法的行为不能实施防卫；其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的、想当然的。如果没有不法侵害，而行为人误认为有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫不是正当防卫，如果行为人的主观上没有过失，则按意外事故处理。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如：贪污罪、渎职罪等等。不具有紧迫性和攻击性的犯罪一般不适用正当防卫制度。对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但是
5、有时应当根据具体情况来分析对待。只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决。（二）正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害发生而实
6、行防卫，而给他人造成伤害的不属于正当防卫。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。不法侵害正当进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始，一般应以不法侵害着手实际不法侵害时开始。不法侵害现实威胁已十分明显，不实施正当防卫就会立即发生危害社会的结果时也应当认为不法侵害正进行中。也可以是行为已经结束，而导致的危险状态尚在继续中或不法侵害已遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束。例如：抢劫犯使用暴力劫得财物，虽然抢劫罪已完成，但防卫人仍然可以当场以暴力夺回财
7、物，这也视为正当防卫。不法侵害已经完结，不法侵害人自动中止侵害，已被制服或已经丧失继续实施侵害的能力，如侵权人具备以上条件之一的则不能实施正当防卫。在不法侵害尚末开始或已经结束时，釆取的防卫称为防卫不适。可将其分为事前防卫和事后防卫。事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行防卫，属假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。事后防卫则是指不法侵害已经结束而防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为。对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失罪和意外事件来处理。（三）正当防卫成立的对象条件，必须是针对不法侵害人实行正当防卫正当防卫的目的在于制止或排除不法侵害，所以只能
8、针对不法侵害者本人进行反击，而不能反击侵害者以外的第三者（包括不法侵害者的家属、亲友等）如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时，也可以通过损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。（四）正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当
9、防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：1. 为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的防卫不能明显超过必要限制造成重大损害。这是正当防卫的限度条件，否则就是防卫过当。2. 互相斗殴的行为，因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续
10、行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。3. 对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌博人的非法所得在被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。（五）正当防卫成立的限度条件，必须是防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重大损害，这就是正当防卫的限度条件。当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的时即变成了防卫过当。由此
11、可见，防卫行为是否超过必要限度，是区分合法与非法、正当与过当的标准。二、防卫过当防卫过当，是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。防卫过当的概念包括二层含义，其一，防卫过当必须是以正当防卫为前提，不是出于正当防卫的目的，而是进行假想防卫、防卫挑拔、防卫不适时、防卫第三者，就构不成防卫过当。第二层含义是防卫人的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并
12、对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。防卫过当犯罪构成的要件是：（一）防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，中国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部
13、分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。（二）防卫过当的客观方面，是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因
14、素对比来判断。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害。（三）防卫过当的主体，是具有刑事责任能力的单个公民中国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人
15、由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。（四）防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：1. 疏忽大意过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。2. 全面过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。3. 过失与间接故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。4. 过失与故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。5. 故意说。该观点认为，防卫过当都是
