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1、如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!1 / 12如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!张明楷：绑架罪中“杀害被绑架人”研究 转贴自：法学评论2006-3原作者：张明楷【内容提要】刑法将绑架犯“杀害被绑架人”的犯罪学类型规定为刑法上的犯罪类型（绑架杀人），并无不当之处；对于结合犯应当作符合我国刑事立法的解释，绑架杀人属于结合犯；对于绑架杀人未遂的，应当适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。 【关键词】绑架杀人 犯罪类型 结合犯 绑架杀人未遂 刑法第239条第1款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以
2、上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”刑法对绑架并杀害被绑架人的行为（即人们所说的“绑架撕票”，本文以下一般简称为“绑架杀人”）规定绝对的死刑，不免受到非议；但是对这种犯罪类型的合理解释，不仅有利于本条的适用，而且有助于解决刑法中的相关问题。 根据德国刑法学者的观点，类型是普遍与特殊的中间点，是一种特殊中的普遍者；类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、整体地被掌握；类型不同于个别事物、个别现象，类型以可比较、因而可区别的事物为前提。犯罪类型是刑法理念与生活事实的中间点；犯罪类型是那些已经存在于立法者与法
3、律形成之前的事物，立法者的任务便是描述各种犯罪类型；刑法分则对罪状的规定，并不是对具体犯罪的定义，而是对犯罪类型的描述。 显然，在刑法形成之前，已经存在的类型只是犯罪学上的犯罪类型；只有当立法机关对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍、整合后，才形成刑法上的犯罪类型。于是，犯罪学上的犯罪类型与刑法上作为可罚行为的类型便存在区别。 对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍的结局是：犯罪学上的犯罪类型，不一定是刑法上的犯罪类型。例如，通奸行为、乱伦行为、吸毒行为都可谓犯罪学上的犯罪类型，但并没有成为刑法上的犯罪类型。这是因为立法机关只是将值得科处刑罚的法益侵害行为规定为犯罪，所以两方面的行为没有被类型化：一是虽
4、然违反了社会伦理秩序，但立法机关认为没有侵害法益的行为，如乱伦行为、吸毒行为等；二是虽然侵害了法益，但立法机关认为法益侵害没有达到值得科处刑罚程度的行为，如小偷小摸行为、轻微伤害行为等。 对犯罪学上的诸多犯罪类型进行整合的结局，可能出现以下情形：第一，犯罪学上的诸多犯罪类型在刑法上可能表现为一个类型，例如，扒窃、入室盗窃顺手牵羊式的盗窃等，在犯罪学上可谓不同的犯罪类型，但在刑法上却只有一个犯罪类型盗窃公私财物数额较大。又如，犯罪学上的杀人（仅限于故意）有各种各样的类型：从杀害方式上讲，有枪杀、刀杀、毒杀等诸多犯罪类型；从杀人的心理状态上看有谋杀（其中又可以分为诸多类型）、一般故意杀人等类型；从
5、杀害对象上说有杀婴、杀害尊亲属等类型。但是，刑法上却只有一个故意杀人的类型。第二，犯罪学上的一个类型在刑法上可能成为多个犯罪类型。犯罪学上的类型，实际上存在不同层面，前述关于扒窃、枪杀、杀婴等，在犯罪学上都是具体层次的类型；与之相对，犯罪学上也有抽象的或更高层面的犯罪类型，如暴力犯罪、性犯罪、白领犯罪、少年犯罪方F国人犯罪等等。然而，犯罪学上的暴力犯罪在刑法上表现为多种犯罪类型；犯罪学上的性犯罪在刑法上也表现为多种类型。第三，犯罪学上的犯罪类型也可能直接成为刑法上的犯罪类型。例如，持枪抢劫、人户抢劫可谓犯罪学上的类型，但又直接成为刑法上的犯罪类型。绑架撕票原本也是犯罪学上的类型，也直接成为刑法
6、上的犯罪类型。 之所以出现上述局面，是因为犯罪学上的类型划分与刑法上的类型划分目的不同。犯罪学上的分类，大多是在意识到不同犯罪对策上的差异的基础上，从原因论角度作出的分类。因此，一方面，犯罪学上的犯罪类型不可避免地存在交叉与重叠。例如，暴力犯罪与性犯罪存在交叉关系（强奸罪既属于暴力犯罪也属于性犯罪），经济犯罪与白领犯罪也存在交叉关系。但是，从一般意义上说，暴力犯罪与性犯罪的发生原因、对策等存在重大差异，所以，必须承认它们在犯罪学上是不同的类型。另一方面，犯罪学上的犯罪类型必然存在遗漏，因为犯罪学侧重研究原因与对策，其重视点必然置于常发性、严重性的犯罪；对于罕见的犯罪，犯罪学的理论未必予以重视。
7、由此看来，犯罪学上的犯罪类型难以体系化。 与之不同的是，刑法上的犯罪类型的设定，不仅要考虑犯罪的本质、法益侵害的种类、法定刑的轻重，还必须尽可能体系化。一方面，刑法上的犯罪类型应尽量避免交叉与重叠，如果一个行为同时符合诸多犯罪类型，会对定罪量刑带来困难，结局必然是造成处罚的不公平。因为刑法条文过于复杂的交叉重叠，必然要求根据不同的交叉重叠现象形成不同的适用原则，即应当将交叉重叠区分为不同的表现形式，再根据不同的表现形式确立不同的适用原则。然而，对交叉重叠表现形式的分类还难以实现其科学性；而对不同的表现形式所确立的适用原则，也可能具有缺陷。于是，对于刑法条文交叉重叠的处理形成了基本原则与各种辅助
8、原则、补充原则、例外原则等等。然而，在何种情形下适用何种原则，仍然是难以解决的问题。例如，如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系，那么，“这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚地区分窃盗与诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”稍有不当，就会违背刑法的正义理念。所以，减少不必要的交叉重叠，会有利于刑法的适用。减少不必要的交叉重叠，意在使各种犯罪都有其处罚根据，但又没有多个处罚根据；或者说，在避免形成漏洞的前提下，使各分
9、则条文所规定的罪状形成各自的分工。 另一方面，刑法上的犯罪类型应尽可能全面，尽量减少遗漏。罪刑法定原则并不意味着漏洞越多越好，漏洞过多的刑法同样是罪刑法定原则的失败。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权，当漏洞过多导致法益难以受到保护时，必然违反民主主义。而且，漏洞过多的刑法会影响罪刑法定原则的贯彻，可能导致司法工作人员产生类推定罪的欲望；特别是当刑法遗漏了危害重大的行为时，司法工作人员便可能违反罪刑法定原则，以类推解释方式定罪量刑。漏洞过多的刑法同样损害刑法的正义性。因为漏洞过多意味着相同的行为不能得到相同的处理，甚至导致轻微的危害行为受到制裁、严重的危害行为则逍遥法外。实际上，各
10、国刑事立法都在尽力避免漏洞的存在，但由于立法者不可能预见到应当作为犯罪处理的一切行为，所以不得不采取其他途径减少漏洞。例如，刑法常常使用一些抽象性、概括性因而涵摄力强、包容性大的用语；分则条文只是描述具体犯罪的类型，而不是给具体犯罪下定义。所以，成文刑法不具体列举可能致人伤亡的器具，而仅使用“凶器”一词；不详细规定致人死亡的各种方式，而只是使用“杀人”一语。又如，由于事物具有多重属性，犯罪现象十分复杂，为了防止过多的漏洞，刑法往往从不同侧面做出规定。于是，刑法分则的许多条文之间又不可避免地存在一些交叉与重叠关系。 绑架撕票原本可谓一种犯罪学上的类型。在我看来，刑法第239条之所以直接将犯罪学上
11、的绑架撕票作为刑法上的一个犯罪类型，主要是基于以下原因：第一，类型的典型性。即绑架撕票是一种常见类型，换言之，绑架与撕票的行为在现实生活中容易同时发生。一方面，即使绑架者已经实现不法国的，但绑架者因为担心被绑架人通过相貌、声音等识别并告发自己，为了避免刑罚处罚而杀害被绑架人（所谓杀人灭口）；另一方面，绑架者在没有实现不法目的的情况下，也常常为了证明其先前的胁迫内容而杀害被绑架者；也可能两方面的原因并存，或者出于其他原因杀害被绑架者。所以，绑架杀人成为一种典型的、常见的犯罪类型。刑法上承认这种犯罪类型并无不当之处。第二，罪刑的均衡性。绑架后杀人完全具有以数罪论处的可能性及一定的合理性，可是，对密
12、切联系、容易发生的数行为，是以一罪论处还是以数罪论处，必须考虑罪刑的均衡性；如果以一罪论处能够实现罪刑的均衡性，那么，以一罪论处便具有合理性。第三，认定的容易性。对密切联系、容易发生的数行为，是以一罪论处还是以数罪论处，还必须考虑刑事司法的难易性。如果以数罪论处过于复杂，不利于司法机关定罪量刑，那么，以一罪论处便具有合理性。由于“绑架行为的实质是将被绑架人置于行为人或第三者的实力支配下，为了控制被绑架人，行为人通常实施拘禁、殴打等行为。在致人死亡的情况下，往往难以认定行为人对死亡结果是出于间接故意还是过失。而对上述行为以一罪论处，则避免了这一难题。”第四，法条的协调性。立法机关在决定对绑架杀人
13、应规定为一罪还是规定为数罪时，不可能不考虑绑架杀人与抢劫杀人等行为之间的协调关系。既然刑法理论与审判实践上主张抢劫致人死亡包含抢劫杀人，而绑架罪的基本犯的法定刑高于抢劫罪的基本犯的法定刑，那么，对绑架杀人设置的法定刑重于抢劫杀人的法定刑，也是理所当然。由上可见，将犯罪学上的绑架撕票类型规定为刑法上的绑架杀人类型，并无不当之处。 刑法第239条所规定的“杀害被绑架人”显然是指故意杀人行为，与之相对应，“致使被绑架人死亡”限于绑架行为过失致人死亡。那么，绑架杀人的犯罪类型究竟是什么法律性质？即它是结果加重犯、情节加重犯，还是所谓包容犯、结合犯？这是有待进一步研究的问题。这个问题的合理回答，不仅有利
14、于确定绑架杀人的范围，而且有利于处理绑架杀人未遂的犯罪，还有利于解决其他相关犯罪的问题。 绑架杀人不属于结果加重犯。结果加重犯，是指刑法规定的一个犯罪行为（基本犯），由于发生了严重结果而加重法定刑的犯罪类型。结果加重犯的加重结果必须由基本行为造成。一种情形是，单一的基本行为导致加重结果。例如，故意伤害致人死亡，表现为伤害行为本身致人死亡。另一种情形是，在复合行为中，由手段行为或者目的行为导致加重结果。如强奸罪的加重结果，既可能由暴力、胁迫等手段行为造成，也可能由奸淫的目的行为造成。抢劫罪的加重结果，既可能由暴力、胁迫等手段行为造成，也可能由强取财物的行为造成。如果加重结果不是由基本行为造成，则
15、不能认定为结果加重犯。例如，行为人夜间入户抢劫，在劫得财物后仓皇出逃时，过失将被害人家中睡在地上的婴儿踩死。由于婴儿死亡不是由抢劫罪的基本行为造成，所以，不应认定为抢劫致人死亡，只能认定为抢劫罪与过失致人死亡罪。日本有不少学者认为，在抢劫致人伤亡的结果加重犯中，作为伤亡原因的行为不限于基本行为，还包括在抢劫的机会中实施的行为。如团藤重光教授指出：“死伤的结果不要求由作为抢劫手段的暴力、胁迫行为造成，但导致死伤的原因行为必须是在抢劫的机会中实施的，而且仅此就够了。”按照这种观点，抢劫犯人在逃走的过程中偶然遇见以前的仇人而将其杀害的，或者抢劫的同伙在抢劫过程中因为意见分歧而相互杀伤的，也成立抢劫罪
16、的结果加重犯，这显然不合适。所以，只有抢劫行为本身（包含手段行为与目的行为）造成了伤亡结果的，才能评价为结果加重犯。如前所述，由于绑架行为表现为将被绑架人置于行为人或第三者的实力支配下，又由于绑架行为违反被绑架人的意志，所以，行为人为了控制被绑架人，通常对被绑架人实施拘禁或其他暴力、胁迫等行为。如果能够认定绑架行为的暴力、胁迫行为致人死亡，则可以称为结果加重犯，但这种场合一般属于“过失致使被害人死亡”。即使不排除行为人在实施拘禁过程中，放任被绑架人的死亡，但对绑架行为之外的独立的杀害被害人的行为，无论如何也不能评价为绑架的基本行为。换言之，从刑法第239条的规定来看，似乎可以认为绑架罪包含了故意杀人罪，但是，绑架罪的基本行为是不可能包含故意杀人行为的，因此，在绑架行为之外敌意杀害被绑架人的，不能认定为结果加重犯。 绑架杀人也不属于情节加重犯。与国外刑法不同，我国刑法除结果加重犯外，另规定了许多情节加重犯。但是，情节加重犯都是紧接着基本
