私法自治中的国家强制

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1、私法自治中的国家强制苏永钦 导读：民事财产法的翻修是近年法界的一件大事， 债编已经完成，物权编还在进行， 讨论批评的烟硝则迄未歇止。 本文尝试从比较宏观的体制功能角度， 去认识这部 法典，特别是它在我们这个充斥管制法规的法体系中， 如何兼容的运作， 而不但 不相刺谬， 还颇有相辅相成的味道。 也从这个角度， 对释义学上若干争议不休的 问题，提供不太一样的思考，并对这次债编修正，包括整体方向和部分细节，做 出评价。作者相信， 正因为当初民法典的制定， 掌握了公私法领域在规范和价值 上相互流通的动线， 使它在引进台湾社会以后， 很快的就能发挥引导和止争的作 用，对经济和社会的现代化，有其不可磨灭的

2、贡献。但民法学的研究，基本上还 是沿袭前公法时代的典范，潜意识中把民法当成一个自给自足的独立王国， 而不太注意私法自治与国家强制辩证下， 方法上应有的调整， 以致在法律解释和 立法上，始终不能摆脱狭义的规范比较，某些争议变成夫子自道式的各说各话， 欠缺真正的说服力， 而立法在不少地方， 则予人抓不住方向的感觉。 事实上脱胎 于罗马法的欧陆民法， 也是在公法发达以后， 才真正摆脱了概念法学的典范， 建 立了更入世的思考方式。 台湾的民法学， 在走过二十世纪漪欤盛哉的社会重建与 法制变革之后， 或许也到了调整视野， 重新认识这个领域， 并改变若干操作方式 的时候。 关键词：私法自治，任意规范，强制

3、规范，成立要件，生效要件，解释方法，本土化 本文目录：、, 、-前言一、民法维持体制中立的奥秘二、特别民法的四种功能类型三、正确认识民事规范的性质四、再探成立与生效要件争议五、民事规范性质与行为定性六、不同民事规范的解释原则七、本土化与社会化的新挑战结语、八前言如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰， 民法典就会像一个典雅的 中古城堡，立刻进入眼帘。城墙上高竖私法自治的大纛，迎风招展。夹处于 栉比鳞次、风格各异的现代建筑中，显得十分不搭调。但来到社区近观，却只见 穿著入时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。原来城堡还是城堡， 只是功能已经不同。 外观的不协调， 并不影响建筑之间动线

4、的流畅。 堡内长伴黄 卷青灯的僧侣， 还在激烈争辩一些亘古的难题， 其实只要走出城堡， 看看社区居 民的真实生活，也许很多问题根本不是问题。私法自治始终还是支撑现代民法的基础， 它的经济意义可以上溯亚当史密斯 的国富论， 伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。 私法自治使私人成为 法律关系的主要形成者， 正如法律关系所要创造和维系的经济关系。 然而一直到 制度学派开始强调，经济学家才憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中， 从来就不是一个旁观者 1 ，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处 处可见，只是强制的性格、 目的和效果不尽相同而已。 埋首饾饤条文字义的法律 学者，则对私法自

5、治和国家强制的关系， 实际上已经因国家角色从单纯的经济秩 序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者，与积极的市场参与者，近年又逐 渐退出市场，转而为结构取向的管理者，而发生了微妙的变化，鲜予置意。因此 我们不妨以民法通往其它法律领域的动线作为切入点， 用比较巨视的、 社会的观 点，再对现代民法中自治和强制之间呈现的复杂关系， 从体系功能的角度作一番 整理和反思，或许只有这样， 我们才能对刚刚完成修缮粉刷， 庆祝建城七十周年 的民法典，做出比较公允的评价。一. 民法维持体制中立的奥秘 民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始， 就显示了惊人的超越体制特质， 事实上罗马法所发展出来的人法、 物法和债

6、法， 从概念类型到基本规范， 历 经拜占庭式的统制经济、 中古行会组织的手工业、 乃至近代的国际贸易， 重商主 义和自由主义，在适用性上并无太大改变。 继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、 德国和瑞士民法典， 同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下， 成为 民事立法的主要参考架构， 从远东的日本、 中国到近东的土耳其乃至南美的智利 和非洲的伊索匹亚， 从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中共民法， 以其文 化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小，更是令人叹为观止。韦伯 有关现代法律趋于 形式理性 的论述，或许可以提供一个非常概括的解释正 是民法这样高度精粹、 技术性的语言， 才有

7、可能抽离于各种社会的生活条件和世 界观，放之四海而皆准 2 。也只有像 Franz Wieacker 这样的法律学家，凭其深 邃的史识，才足以洞视几部民法典背后不尽相同的社会模式 3 。 民法当然还是有它的意识形态， 不是全然价值中立， 上个世纪几部欧陆民法 所创造的典范，与平等主义取向、实施民主政治、保障私有财产、开放市场的经 济社会，无疑还是最为兼容。 此亦所以在社会主义国家， 如过去的苏联和今天的 中国大陆， 制定和实施民法始终还是一件相当敏感的大事， 民法学者和经济法学 者之间不可避免的要经过一场意识形态的恶斗 4 ，民法在整个社经结构中也还 摆脱不了边缘化的实际定位。 但尽管影响力和

8、影响的方式因社会而异， 民法典范 的持续扩散， 以及它在二十世纪波涛汹涌的社会变迁中屹立不摇， 仍然是一个令 人目眩的事实， 印证了韦伯的形式理性说， 虽然一些不小心留下时空痕迹的小斑 点，有时反而让人发思古之幽情，比如我国民法中的浴堂（第六O七条）或埋藏物（第八O八条）。这里要强调的，是所谓形式理性，除了语言的压缩提 炼和体例的对仗排比外， 最后而绝对不是最不重要的， 就是保持民法和整个社会 体制动线的流畅。 换言之，民法条文不仅在概念上抽离于具体社会的物质条件与 精神状态， 而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时， 能和该社会其它部 份的运作不至扞格。 形式理性绝对不是塑造一个民法的独

9、立王国或租借地， 果如 此，它仍只是另一种形式的实质理性。 只有当民法和体制的其它部分不只是和平 共存，而是相互包容，乃至出社入资 ，或出资入社，才可见其形 式理性的精髓。可惜多数人都还没有看到这一层 。以我国民法为例， 第一条有关法源的规定， 当初立法者把草案原定的 本律 所未规定者，改为法律所未规定者时 6 ，基本上已经放弃了尽收所有民 事规范于一法的法典想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范（详后） ， 这一字之差， 也就是以政策性规范的 外接模式替代了 内设模式，换言之， 通过这一条的宣示， 国家恒可以另外针对特定政策目的而订定特别民法或特别民 事规定， 不改变民法典内在价值的一致性

10、， 而与其共同组成广义的民法。 故人民 在本法中找不到适当法条时， 不必立刻跳到民事习惯或求诸法理来填补 漏洞， 而毋宁应先进入法体系的其它部分快速梭巡一遍， 也许会在消费者保护法找到解 约权的依据（第十九条） ，铁路法找到无过失赔偿请求权（第六二条） ，在土地法 找到先买权（第一O四条），或甚至在集会游行法找到对游行负责人请求连带赔 偿的基础（第三二条） 。七十岁的民法典，不仅从一开始就为各种特别民法 预留了通路， 对于更直接反映社经体制的管制法令， 民法典也为它们在几个重要 关卡开了大门， 比如针对人民自治最主要的工具契约， 民法第七一条概括的否 定了所有违反强制或禁止规定的法律行为，有主

11、张规范效力的余地。而第一 八四条第二项， 则针对人民未侵害他人权利， 或未构成故意以背于善良风俗之 方法，但有违反保护他人之法律而致人损害的情形，也概括课予损害赔偿 的责任。 这两个条文， 使得在民法之后陆陆续续订定的多如牛毛的法令， 像躲在 木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城， 管制法令摇身一变成为民事规范， 私法自治 的空间，包括法律行为和事实行为， 实际上随着国家管制强度的增减而上下调整。 私法自治的另一个支柱， 那个在大陆法系被高度抽象化的所有权 （和低度抽象化 的英美财产法相比尤其明显 7 ） ，当它的内涵被界定为于法令限制范围内 （第 七六五条） 时，实际上已经为所有权日后的分类和分级

12、预埋了管线通路， 各种农 业法规、工业法规、都市计画法规、文化保存法规等等，创造了不同品级、不同 市场价值的所有权， 让民法典的动产、 不动产二分法， 像一幅泼墨山水一样的远 离实景。甚至比民法还要年轻一个世代的宪法， 本来只以公权力机关为其规范对 象，民法第二条、第七二条及第一八四条第一项后段的公序良俗 ，也为它提 供了间接投射（einstrahlen）的窗口，使宪法人权规定所涵蕴的价值秩序可以 产生一定的第三人效力 8 。这些都是我国民法典为出社入资、出资入社预 留的主要动线。当然，我们民法的体制中立性毕竟不是绝对的， 尤其当宪法已经就国家经济、 社会体制作了若干基本决定， 使得体制的左右

13、摆荡有其不可跨越的界限时， 民法 也不可能是纯然的技术规则， 某些不可让渡、 必须护持的价值， 正是基于宪法财 产权、营业自由等基本决定的要求。 因此，民法对法律行为的控制仅能止于法律 和公序良俗， 对事实行为的规范也只能扩张到法律和善良风俗， 和基本上仍未放 弃计画经济的中国大陆，必须在这些以外，加上国家政策 、经济计画等相 比，仍可看出体制之间的鸿沟 9 。不仅如此，民法在引进这些管制规范时，也 还保留了权衡自治与管制理念的空间，如最高法院对大量存在的强制禁止规范， 区隔所谓效力规定和取缔规定虽然对于如何区隔始终未能提出比较明确的标 准10 。从德国民法移植过来的保护法规（第一八四条第二项

14、） ，若参酌德国最高法院的实务，也可依三项测准来加以过滤，并非照单全收 11 。换言之， 民法在形式的开放中， 仍有其坚持。 但以上说明应已可显示民法对不同体制的包 容性，以及响应社会变迁的弹性。 台湾在过去半个世纪的经济发展， 从相当薄弱 的工业基础出发， 尽管扮演火车头的公营企业， 乃至政府机关的私行为， 如各种 采购、民生物资的给付， 一开始即纳入民法规范， 法院并不区隔民事与经济契约， 但大量经济法规通过前述管道的介入， 无形中仍压缩了私法自治的空间， 一直到 民国七十年代中期自由化政策开始落实，八十年代解除管制与民营化政策的跟 进，民法实质适用的范围才大幅扩大。 民法面对巨大的社会变

15、迁， 竟然可以好整 以暇的慢慢调整， 财产法部分一直到今年才完成债编的第一次修正， 原因正在于 此。二. 特别民法的四种功能类型形式上，经由民法第一条进入民法的各种特别民事规范， 与经由民法第七一、 七二、一八四、七六五等条进入民法的各种管制法规，有明显的不同。前者是广 义的民法，后者则多属行政法、刑法乃至宪法的规范。前者扩大了民法的适 用范围，理论上应即扩大了私法自治的空间； 后者则排除了大量民事规范 （契约） 的适用，大幅限制其它民事行为及所有权的权限，从而限缩了私法自治的空 间，两者对民法领域而言，似乎是两种刚好相反的外来影响。深入思考，则又不 然。或许应该从私法自治与国家管制这两种对立

16、的理念谈起。 自治是从理性经济 人的假设出发， 相信每个人会做出最有利于己的决定， 而经由自由交易， 有限资 源即可在最低成本下产生最大效益， 整体的公共福祉也自然达成。 国家扮演的角 色，不是公共利益的界定者， 也不是市场参与者， 而只是单纯财产权的界定者及 市场秩序的维护者， 包括对经济活动中产生的争议， 做出裁决。国家管制的理念， 或者从公共利益必须由国家来界定， 或者从市场机制在某些领域会失灵出发， 国 家不仅参与市场， 而且干预人民的市场行为。 表现在法律上， 自治规范和管制规 范，一为裁判法、技术法，一为行为法、政策法，即有其本质的不同。裁判法的 主要规范对象是法官， 因此求其精准， 技术性可以很高， 人民只要依其个人利益 判断决定其行为即可，国家制定的自治规范不仅不须使知之 ，甚至不必使 由之。反