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1、房地产项目联建与其法律风险防X敬启者：承受委托，现就贵单位咨询房地产项目联建与法律风险问题， 根据中华人民某某国城市房地产管理法、最高人民法院关 于审理涉与国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 等有关法律法规规定提出如下分析意见，供领导决策参考。一、联建的法律概念与有关法律规定 联建一般意义上是指一方提供土地使用权，他方提供资金， 双方进展合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进展利 益分配的行为。根据中华人民某某国城市房地产管理法第二十七条：“依 法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规 定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。以与最高人民 法院关于审理涉与国有土
2、地使用权合同纠纷案件适用法律问题的 解释以下简称解释第十四条规定，“本解释所称的合 作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、 资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为根 本内容的协议。第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事 人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人 双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起 诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成 立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同 有效。因此，通过联建方式进展房地产开发是具备法律依据的， 为合法有效的房地产开发方式。二、联建的具体形式根据目前
3、联建的实际操作方式，联建的具体形式包括如下几种：一房屋合建双方共同提供建设用地， 共同出资，共同办理建房审批手续， 共同负责建设施工，房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得 或分别取得竣工房屋的产权，办理产权登记。此类模式的特点为 共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。二房屋联建此为真正意义的联建模式，即：一方提供建设用地，另一方 出资，双方办理了土地出让与合建审批手续，共同负责建设施工， 双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。此类合同因 符合房地产经营开发的法定条件，如此属典型的房屋联合开发形 式。其特点为共同经营、共享利益、共担风险。三名为联建，实为土地使用权转让一方提供建设用地
4、，以自己的名义取得了建房审批手续，另 一方出资；双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权或利 润；提供土地使用权一方不承当经营风险、只收取固定利益。其 特点出地一方只享利益、不担风险。而根据解释第二十四条 规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承 当经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合 同。而此种变相联建模式可能会存在如下法律风险：1、土地使用权转让风险假如出地方的土地使用权是出让取得的，在出地方取得国有 土地使用证的前提下，双方办理了土地使用权变更登记，合同即 有效，否如此可能导致合同无效，或者说合同无法继续履行。2、房地产开发企业一方提供土地使用权而不承
5、当经营风险 时，其依据双方合同享有的“固定利益并不能完全“固定， 而是存在必然的法律风险。由于各种合同都是以出地一方的名义签订，收款发票也是以 出地一方的名义出具，尽管实践中是由投资方操作的，但如果因 合同发生纠纷，仍需由出地一方承当责任。因此，在整个合作建 设过程中，有必要建立对投资方的责任追究机制与加强对建设项 目的监视。具体措施包括：首先，建立切实可行的责任追究机制，包括：要某某际建设 方出资方以书面形式确定和认可施工方或建设管理方；明确 实际建设方出资方相应的授权和赔偿X围；确定实际建设方出资方代为赔偿的义务。即在项目建设中出现需由出地一方 承当赔偿责任的情形后，由实际建设方出资方代为
6、赔偿，或 出地一方做出赔偿后，均由出资方进展赔偿。其次，出地一方应对项目建设严格监视，防止项目建设出现 质量事故、进度缓慢等不利情况。如前所述，在未办理土地转让 手续，虽然实际建设方出资方承当项目建设赔偿责任，出地 方也有可能受到资质、信誉等难以弥补的损失。因此，除应设 置相应的具体施工单位资质标准，出地一方还有与实际建设方共 同选择具体施工单位的权利；并且，合作双方应共同建立有效工 程建设磋商机制，就工程质量、进度和安全等进展通报和协商， 有权查阅、复制、核实项目建设中资料文件等。3、在建设开发资金实力方面的风险解释第十七条规定：“投资数额超出合作开发房地产合 同的约定，对增加的投资数额的承
7、当比例，当事人协商不成的， 按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人 的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比 例的，按照约定的利润分配比例确定。基于前述司法解释规定，在选择合作对象时，应尽量选择具有一 定经济实力的企业或者令其提供如资金不足需追加投资时同意为 其追加投资的第三人所出具的保函。在建设过程中，建立有效机 制促使建设资金与时到位是防 X合作方资金不到位的一项重要措 施。四名为联建，实为房屋买卖根据解释第二十五条规定：合作开发房地产合同约定提 供资金的当事人不承当经营风险，只分配固定数量房屋的，应当 认定为房屋买卖合同。假如要防止合同无效，如此此类定性
8、为房 屋买卖的合同与合作开发的项目须具备法律法规所规定的销售条 件。其中，我国现行相关商品房销售分为预售和现房销售，如此 分别满足城市商品房预售管理方法第五条与商品房销售管 理方法第七条所规定的条件具体法条详见附件一。换言之，如假如要名为联建，实为房屋买卖的合同是否有效，必须满足法 定生效条件，并按照法律规定完善相关商品房买卖的备案登记手 续等，以防止合同的无效或不能实际履行。五名为联建，实为房屋租赁该解释第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提 供资金的当事人不承当经营风险，只以租赁或者其他形式使用房 屋的，应当认定为房屋租赁合同。本条规定的是合作开发房地 产实务中的另一类特殊形态。其特殊
9、性仍是相对于合作开发房地 产法律关系的特征而言。在司法实践中，这样的纠纷并非鲜见。 该类合同中，无论“合作结果怎样，提供资金的当事人都将使 用租用一定数量的建成房屋。双方当事人的真实意思在于使 一方当事人所提供的资金成为其约定面积建成房屋的对价，而不 是集双方之合力，共享合作利润，共担合作风险。该约定内容无 疑也是不符合合作开发中“共担合作风险的要求，因此，本解 释否认了双方当事人之间存在合作开发房地产的法律关系。在当 事人意思表示的外在形式与内在真意并不致的情况下，本解释同 样采纳了以真实意思确定当事人法律关系性质的立场，将此种情 况下的“合作开发房地产合同定性为“房屋租赁合同。六名为联建，
10、实为融资借贷该解释第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提 供资金的当事人不承当经营风险，只收取固定数额货币的，应当 认定为借款合同。最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件假如干问题的解答 与最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的 应如何处理的批复的规定，企业借贷合同违反有关金融法规， 属无效合同。虽然对企业间借贷合同是否无效，存在无数争议， 但根据司法机关的惯常操作，一般认定为归还本金，但利息不予 保护。因此，此类合同，对于投资方风险较大，可能存在不能获 得超出本金局部的利息等额外收益的风险。三、法律建议伴随着房地产市场的不断开展，房地产项目开发形式日趋灵 活多样，联建、参建等
11、各类合作进展房地产项目开发的建设模式 层出不穷，然而其中潜在风险也比比皆是，如何确保联建合同效 力，如何实现合同最终目的，我们认为以下方面应为联建各方所 关注：一合同主体资格合法。 我国城市房地产管理法、城 市房地产开发经营管理条例与相关法律法规均有规定，从事房 地产开发和经营的企业，应当是具备企业法人条件、经工商行政 管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业。不具备房地产 开发经营资格的企业与他人签订以房地产开发经营为内容的合 同，一般应认定无效。从而以法律形式确定了以房地产开发为目 的房屋联建合同的主体必须具备房地产开发经营资格。二具备房地产开发条件。我国法律、法规虽没有就房屋联建应具备
12、的条件作出专门的规定，但由于房屋联建同属房地产 建设开发的X围，确认房屋联建应具备的条件如此同样应依据房 地产开发的相关法律、法规。例如城市房地产开发经营管理条例第10条规定，“确定房地产开发项目，应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和 城市规划、房地产开发年度计划的要求；按照国家有关规定需要 经计划主管部门批准的，还应当报计划主管部门批准，并纳入年 度固定资产投资计划，这一规定明确了任何房地产开发项目都 应办理审批手续，房屋联建也不应例外。而由于房屋联建合同因 涉与土地使用权的问题，它是一种土地使用权有偿转让的特殊形 式，还须完善土地使用权转让的相关手续。三所提供土地应以出让方式获得，
13、且国有土地使用权无 瑕疵。以土地使用权作为出资的一方，由于在办理城建手续中， 须先将土地过户到立项一方名下，属于先履行合同的一方，一旦 对方在取得土地后不履行合同时便处于不利地位，因此应当有一 定的防X意识。可采取由对方提供一定的担保资金等方法保证对 方能积极履行合同。四具有国有土地使用权转让、房屋买卖、融资借贷、房 屋租赁等性质联建合同，应具备上述相应合同的有效要件。房屋联建虽是一种特殊的房地产开发形式，但房屋联建合同同样也应 符合一般合同的生效条件，合同中约定的权利义务也应遵循公平、诚实信用等原如此，以确保合同效力与可执行性。上述意见系承办律师根据目前我国现行有效的法律法规与司 法解释分析
14、，供敬启者决策时参考。本意见书未经本所与承办律 师同意，不得提供应任何第三方与 /或用于其他用途。附件一：法律依据1、根据城市商品房预售管理方法第五条：商品房预售应当符合如 下条件：一已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；二持有建设工程规划许可证和施工许可证；三按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设 总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。2、商品房销售管理方法第七条：商品房现售，应当符合以下条件：一现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地 产开发企业资质证书；二取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；三持有建设工程规划许可证和施工许可证；四已通过竣工验收；五拆迁安置已经落实；六供水、供电、供热、燃气、通讯等配套根底设施具备交付使用条 件，其他配套根底设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度 和交付日期；七物业管理方案已经落实。3、 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释第 二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定 有效。
