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1、提 纲一、现行民事诉讼调解制度的负面评价 1.民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束。 2.民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束。 3.民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用。 二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其表达 1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。 2.实践中一些背离调解原那么的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。 三、严格标准民事诉讼中的调解制度，真正落实自愿、合法原那么 1.重新审视调解的目的及作用，进一步强调自愿原那么。 2.严格标准调解程序，防止其不标准性和随意性。 3.协调和修改审判监督机制相关规定，强化对调解的监督机制。
2、浅议民事诉讼中的调解与地方保护主义 经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前，随着司法改革足音的不断切近和?人民法院五年改革纲要?的公布，人们的目光已越来越多地投注于对司法公正的追求。在这样一种背景下，地方保护主义及其恶果也越来越凸显，成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到，地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制，是因为各区际间狭隘的局部利益所致，其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义，却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此，从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况，是我们克服审判
3、工作中的地方保护主义，以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是，囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性，上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机，寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。 一、现行民事诉讼调解制度的负面评价 现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到稳固和开展。应当说，这一制度契合了改革开放前的社会实际，与当时社会利益的单一化、经济活动的方案化、法律的简约化、权利观念
4、的冷淡化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情，“以和为贵，以人为本，重义轻利的儒家传统道德根底。同时它更满足了“平和地解决纠纷以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，由此，调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。 1.民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束。 毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这
5、种严格要求表达在法官对每一权利主张的肯定或否认都应具有实体法标准的支撑。判决对实体法标准的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为根底，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅表达在“调解协议的内容必须不违反法律。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的标准。因而,在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规
6、定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从外表上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分中不可防止地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法标准之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。 2.民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束。 审判权基于其“居中裁判的特质又使得司法独立成为法制根本原那么，乃至于权力机
7、关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制尽管这些限制是正当的而且绝对必要。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序标准来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的方法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为根底的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式调解或“面对面式调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的局部诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其
8、应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的标准和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。 3.民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用。 对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多。因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为根底的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权
9、的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承当的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于催促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原那么或者调解协议的内容违反法律。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原那么。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。
10、 综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法标准之外，这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。 二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其表达 现化法制观念普遍成认：“不受限制的权力必将导致腐败。因此，一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行，以及相对完善的实体法标准，是促进司法公正，防止司法权滥用的根本前提。如前所述，在我国目前体制下，尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不标准，使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然，
11、这就不可防止地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。 1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。 地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动，有时还以“注重案件政治效果、社会效果、“为经济建设保驾护航等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着锋利对立。这种锋利对立往往使法官无所适从，陷入为难境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利；违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿，却又难回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验。不得不成认，在这种两难境地中，无奈的法官们往往正是籍
12、调解制度所展拓的疏漏之处，才得以“突围而出。从而在合法的案件处理结果之外，寻找到一种既维护本地方的不法利益，又不受监督机制约束，更无需承当诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说，也正是因为调解制度的种种缺陷，使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器：实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说，正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和标准，使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现，并获得强制执行力。显然，这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。 2.实践中一些背离调解原那么
13、的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。 为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改，直至一九九一年确立了“自愿合法原那么。应当认识到，这种立法上的完善和修正，主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判，压服性的非自愿调解等问题。然而，从我们当前的审判实践中来看，这一原那么并未得到严格遵循。而“重调轻判、“以压促调，以拖促调现象不但没有真正得到解决，反而成了某些法院和法官用以维护地方利益，实现地方保护主义的重要手段。 由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合的模式下，自愿原那么往往难以落到实处。
14、尽管现行调解制度的自愿原那么要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调。 而当事人，尤其是外地当事人一方，往往慑于法官手中的裁判权，因害怕不同意调解将触怒法官，最终承当更加不利于已的判决结果，而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下，自愿原那么往往被背离，而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害，既不公平，又违反了民事法律行为“表意真实的根本前提。也就是说，类似的调解协议同样背离了合法原那么。这种既违背合法原那么又背离自愿原那么的
15、协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想，这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园？ 同时，虽然民诉法第九条规定“调解不成的，应当及时判决，但这一思想并没有得到贯彻。实践中，久拖不决，久调不决的情况并不鲜见，这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力，势必直接影响到调解协议的达成，也成为地方保护主义实现的温床。正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善，自民事审判方式改革提出伊始，调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌所在时，如何采取措施消解这一负面影响，就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前，我们以实现审判公正
16、、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但如果继续无视了对现行调解制度的负面影响而无所举措，危害将是巨大的，甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是，应当认识到，调解制度因其在我国深厚的人文道德根底和诉讼价值根底而必将继续存在下去。那么，对其进行严格的标准和修改就显得必要。笔者认为，应当尽快制订相关规那么，以求对调解进行严格的程序标准和重新定位。 三、严格标准民事诉讼中的调解制度，真正落实自愿、合法原那么 如前所述，我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原那么。但缺乏一套具体的可以实际操作的规那么以保障自愿、合法原那么的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑，笔者认为，应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改： 1.重新审视调解的目的及作用，进一步强调自愿原那么。 应当认识到，诉讼当事人通过行使起诉权而启
