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1、ICSID仲裁裁决承认与执行机制的实践检视及其对中国的启示 陈辉萍* 作者系厦门大学法学院教授，法学博士。本文是2009年国家社科基金重大攻关项目“促进与保护我国海外投资的法律体制研究”（项目批准号09&DZ032）的阶段性研究成果。厦门大学法学院2009级国际法博士生孙蕾协助查找部分研究资料，特此致谢。【内容摘要】 ICSID自带一套完整的与纽约公约不同的裁决承认与执行机制，该机制运行40多年的实践表明，绝大多数败诉国都主动并自愿遵守和履行裁决。在实践中，也存在一些问题，比如败诉国以国内法律程序为由拖延履行裁决，执行地国混淆裁决的承认与执行这两个不同阶段，裁决由于执行地国的国家豁免法律而未得
2、到强制执行。我们认为，ICSID缔约国有必要制定与ICSID公约相配套的国内法，但不宜限制国家主权豁免原则。中国与ICSID关系日益密切，应从其实践中获得启示。引 言1965年解决国家与他国国民间投资争端公约（华盛顿公约或ICSID公约）的目的是成立“解决投资争端国际中心”（以下简称ICSID），以仲裁或调解的方式解决东道国与外国投资者之间的争端。近十年来，愈来愈多的国际投资条约不仅规定投资者可以利用ICSID仲裁规则解决投资争端，也可以利用国际商会（简称ICC）或联合国国际贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）的仲裁规则解决投资争端。ICSID自带一套完整的仲裁裁决的承认与执行机制，而根据
3、ICC和UNCITRAL仲裁规则做出的裁决必须依靠1958年承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约（以下简称纽约公约）获得承认和执行。目前，ICSID仍是解决投资者与东道国投资争端的最主要场所，在投资者诉东道国案件日益增多的情况下，ICSID裁决的承认与执行问题也日益突出。例如，阿根廷由于2001年国内金融危机导致50个ICSID案件，已在2个案件中败诉，要支付外国投资者天价补偿金。阿根廷在承认和执行ICSID裁决问题上的拖延态度引起全球投资界的关注。中国是ICSID的缔约国，近年对外签订的双边投资条约（BIT）基本上都允许外国投资者将投资争端提交ICSID管辖。中国今后会越来越多地与ICSID发生
4、关系，无论是以被申请方（东道国）的身份，还是以申请方（投资者）母国的身份，并因此很可能涉及ICSID裁决的承认与执行问题。事实上，中国已于2011年5月24日首次在ICSID成为被诉国。再者，ICSID公约要求缔约国承认裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决所加的金钱义务。因此，即使ICSID案件双方不涉及中国，若败诉方不主动履行仲裁裁决，但在中国有不动产或其他财产，胜诉方也有可能向中国申请承认和执行对其有利的裁决。因此，有必要检视ICSID 40多年来关于裁决承认与执行的实践，发现其问题，探究其对中国的启示及中国应采取的应对之策。本文首先厘清ICSID裁决承认与执行机制的适用范围，然后考察该
5、机制中的中止执行制度，分析该机制取得良好成效的原因，最后考察各缔约国在承认和执行ICSID裁决时面临的挑战以及对策。在整个考察分析过程中，笔者将针对中国可能存在的相关问题提出对策。一、ICSID裁决承认与执行机制的适用范围ICSID裁决承认与执行机制 关于ICSID裁决的承认与执行机制本身的研究，详见陈安主编：国际投资争端仲裁“解决投资争端国际中心”机制研究第一编第V章“中心仲裁裁决的承认与执行问题研究”（本文笔者撰写），复旦大学出版社2001年出版，第261300页。与纽约公约中的承认及执行外国仲裁裁决机制有较大不同，其适用范围有独特的特点，但在实践中往往被忽视或与纽约公约相混淆，有必要加以
6、厘清。（一）ICSID裁决承认与执行机制仅适用于ICSID仲裁庭依据ICSID仲裁程序做出的裁决ICSID作为解决投资者与东道国争端的场所，实际上适用两套不同的规则：一是1965年生效的ICSID公约规定的仲裁程序和调解程序，另一是依1978年制定的附加便利规则（Additional Facility Rules）。 ICSID附加便利规则适用的争端包括：当事方中有一方不是ICSID缔约国或缔约国国民的投资争端，当事方中至少有一方是缔约国或缔约国国民且非直接产生于投资的争端，以及事实认定。ICSID秘书处的职能只是为这类争端的调解或仲裁提供行政管理服务。参见附加便利规则第2条。 例如，在北美自
7、由贸易协定（以下简称NAFTA）缔约国中，只有美国是ICSID缔约国，加拿大已签署但还未批准ICSID公约，而墨西哥还未签署ICSID公约，因此，在ICSID审理的NAFTA案件大多是依据附加便利规则进行仲裁。ICSID秘书处在网站上罗列的“已决案件清单”（ICSID List of Concluded Cases）和“未决案件清单”（ICSID List of Pending Cases）包括所有在ICSID审理的案件，包括依ICSID仲裁程序审理的案件（仲裁结果本文称之为“ICSID裁决”）、依调解程序审理的案件，以及依附加便利规则审理的案件（其仲裁结果本文称之为“ICSID附加便利裁决”
8、）。截止2011年6月15日，ICSID已决案件有221个，未决案件有128个。 参见ICSID网站中的List of Concluded Cases和List of Pending Cases。但是，上述不同类型案件的裁决或报告的承认与执行是各不相同的。只有依ICSID公约仲裁程序做出的裁决才适用公约规定的裁决承认与执行机制，依调解程序做的报告不适用。依附加便利规则做出的仲裁裁决也不能依ICSID公约获得承认与执行，但有可能可以适用纽约公约向其他国家申请承认和执行。强调ICISD裁决、ICSID调解和附加便利规则裁决适用不同的承认与执行机制，有助于我们理解不同案件审理之后的情况。例如，由NA
9、FTA引起的Metalclad诉墨西哥案 Metalclad Corporation v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1).是在ICSID依附加便利规则审理，仲裁庭裁决墨西哥败诉，胜诉的Metalclad公司就不能依ICSID的裁决承认与执行机制申请强制执行墨西哥国家的财产，而败诉的墨西哥也无须按ICSID的要求遵守和履行裁决；相反，墨西哥不服裁决，向仲裁地加拿大温哥华所属的不列颠哥伦比亚最高法院申请撤销裁决。ICSID受理的仲裁案件很多，但仲裁庭最终做出裁决、需要承认与执行的案件仅占一半左右。据2009年9月的数据统计，
10、有151个案件使用了仲裁程序，其中申请人（即投资者）主动撤诉或案件因某种原因未继续进行的有16个，双方和解(包括双方自行和解后撤诉的，双方和解后由仲裁庭根据和解协议做出裁决的，以及进入撤销程序后双方和解的)案件有61个，这些案件基本上不存在承认与执行这一问题。只有剩余的74个案件最终由仲裁庭做出裁决 本段各类案件的数量由笔者根据ICSID已决案件的情况统计。，这些裁决才可能涉及承认与执行问题。（二）ICSID裁决的承认机制适用于整个裁决，而执行机制仅适用于裁决中的金钱义务ICSID裁决的方式包括裁决书、仲裁庭或特设委员会对裁决作出解释、修改或撤销的任何决定。 参见ICSID公约第53条第2款。
11、ICSID公约第48条没有规定裁决的具体内容与救济方式，从理论上说，它可能包括承担金钱义务的裁决、确权裁决、恢复原状裁决、实际履行裁决、宣布缔约方未履行条约义务，或其他涉及非金钱义务的作为或不作为的裁决（如东道国给投资者签发签证或居留证）。 例如，美国2004年BIT范本第35条规定，对于提交仲裁的案件，仲裁庭的裁决可以包括金钱损害及利息，或者/以及财产的恢复原状。多边投资协定（以下简称MAI）（1998年版）规定仲裁庭在裁决中所能作出的救济方式包括：宣布缔约方未履行条约义务、金钱赔偿、恢复原状、或其他救济方式。参见MAI第五部分争端解决（V. DISPUTE SETTLEMENT）D项第16
12、条。ICSID公约第53条要求争端双方应遵守和履行裁决的规定，这里的裁决包括所有的裁决内容。但是，第54条要求每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决所加的金钱义务。由此可见，要求缔约国承认裁决，是要求承认裁决的所有内容，而执行裁决只需执行其金钱义务。也就是说，裁决中的非金钱义务由缔约当事国自动履行，其他缔约国没有协助执行的义务，只有仲裁裁决中的金钱义务可以请求其他缔约国强制执行。这种区分是ICSID公约特有的，纽约公约并没有此种区别。在上述74个由仲裁庭作出裁决的案件中，裁决的结果各异，主要有以下四种：第一种是仲裁庭裁决对案件没有管辖权， 例如Scimitar
13、Exploration Limited v. Bangladesh and Bangladesh Oil, Gas and Mineral Corporation (ICSID Case No. ARB/92/2)案，Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/14)案，和Banro American Resources, Inc. and Socit Aurifre du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Democratic Republic of the
14、 Congo (ICSID Case No. ARB/98/7)案。第二种是仲裁庭裁决同时驳回双方的所有请求和反请求， 例如Adriano Gardella S.p.A. v. Cte dIvoire (ICSID Case No. ARB/74/1)案和Klckner Industrie-Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon and Socit Camerounaise des Engrais (ICSID Case No. ARB/81/2)案。这两类裁决对争端双方没有施加任何义务（包括金钱义务），不存在承认与执行问题
15、。第三种是仲裁庭裁决驳回申请人（通常是投资者）的全部请求或认定东道国没有违反义务，即申请人败诉。 例如Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan （ICSID Case No. ARB/03/29）。在迄今已由ICSID仲裁庭做出裁决的74个案件中，至少有30个申请人败诉的案件。这类裁决一般没有给败诉的申请人施加什么义务，只是仲裁庭偶尔会裁定败诉的投资者支付东道国一定的诉讼费用及其他费用。 例如Plama Consortium Limited v. Republic of Bulga
16、ria (ICSID Case No. ARB/03/24)和Phoenix Action Ltd v. Czech Republic (ICSID Case No. ARB/06/5)案。由于这类裁决金额不大，且从申请人的预付金中支付，几乎不存在强制执行的问题。第四种是仲裁庭裁决被申请人（通常是东道国）未履行义务，全部或部分支持申请人的请求（东道国败诉）。这类裁决约有30多个。在此情况下，仲裁庭一般都裁定被申请人支付申请人较大数额的赔偿金（有时还包括利息）。 例如S.A.R.L. Benvenuti & Bonfant v. Peoples Republic of the Congo (ICSID Case No. ARB/77/2)案。这类裁决涉及金额较大的金钱义务，若败诉的东道国不履行裁决，胜诉的投资者就可能请求强制执行裁决中的金钱义务
