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1、行政程序证据制度几个问题研究 摘要 行政程序证据制度作为行政程序法的重要组成部分，其意义重大且有着自身独特性，本文对这个制度的三大规则进行了较全面的论证，分析了行政程序证据排除规则所应考虑的因素和它包含的八项内容；论述了行政程序证明责任分配应当考虑的因素，行政程序证明责任的特点以及行政程序证明责任分配，从而得出我国应当逐渐放弃带有浓厚理想主义色彩的“事实清楚、证据确凿”证明标准，建立以盖然率为尺度的证明标准为主多种证明标准相结合的结论。关键词 行政程序证据，证明责任，证明标准我国行政诉讼和行政复议制度建立后，“行政有证在先原则”得到确立，该原则要求行政机关在作出行政行为时要有证据，无证据不能作
2、出行政行为。我国近年通过的一些法律如中华人民共和国行政处罚法、中华人民共和国治安管理处罚条例等都有大量关于证据的规定。在有行政程序法的国家，行政程序法中都有关于证据的规定，而这些有关证据的规定都是针对行政程序的，属于行政证据。分析行政行为性质、行政程序的特点及行政行为的司法审查制度可以发现行政程序证据制度不同于民事证据制度、刑事证据制度和行政诉讼证据制度，行政程序证据制度有自身的规律和特点。一、 行政程序证据排除规则证据排除规则是指在行政程序中某一证据材料具有证明价值本应予以认证采纳，但基于种种原因而不得采纳来认定案件事实而被排除作为证据的法则。美国学者John N. Ferdico认为，证据
3、规则简言之就是什么样的证据可以采纳，什么样的证据得以被排除。证据排除规则要求排除一些有证明价值的证据材料在行政程序中的证明作用，这些被排除的证据材料对于证明案件事实可能有十分重要的作用。从各国的情况来看，确定证据排除规则有以下一些考虑：（1）保护个人的权利。人们在建立政府时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状态中的所有生命、自由、财产的自然权利。每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利，确使这些权利免遭政府的侵犯乃是法律的职能所在。为了保护个人的自由、生命和财产权利，法律一般都对这些权利进行了规定，并禁止国家、组织和其它个人对这些权利进行侵害。如美国宪法修正案第4条规定，“公民享有人身、住
4、房、文件和财物不受无理搜查与扣押的权利。”为保护个人这些权利，最有效的办法是排除通过非法搜查、扣押方式所获得证据材料的效力。（2）限制公共权力。“虽然在有组织的社会历史中，法律作为人际关系的调节器一直起着重大的作用，但在任何社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然不够的，还需要权力、道德等手段。但权力并不是一个很好把握的东西，权力在一定程度上与行政重叠，旨在实现对人的绝对统治：一个拥有绝对权力的人总是试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。”“有权力的人们行使权力，一直到需要有界限的地方才肯休止。”限制公共权力，防止公共权力对个人权利的侵害，体现在证据的取得方式上就是严格限制司法机关、
5、行政机关在证据调查、收集等程序中的行为，限制司法机关、行政机关行为最有效的办法就是排除它们通过非法途径收集证据的效力。（3）维护程序正义。行政管理应当追求实体公正与程序公正的结合。如果仅追求实体公正，则一切有证明价值的证据材料都应当作为证据在行政程序中得到采信；如果追求程序公正，则要求排除通过不合法或不恰当手段获取的证据材料，排除它们在行政程序中的作用。证据排除规则的确立及排除范围大小的划定，需要考虑的一个重要因素就是程序正义，基于程序正义的考虑，要求排除通过非法手段等取得的证据，以维护程序正义。（4）维护一些法律关系的稳定和诚信原则。法律关系的形成除需要法律条文的规范外，诚信原则对于法律关系
6、的形成和稳定起到十分重要的作用。医生与病人、律师与委托人、教士与信徒等之间一般基于诚信而形成法律关系，为了维护这些法律关系的稳定，应当排除医生、律师、教士等对与病人、委托人、信徒之间的关系内容作证。在确立证据排除规则时，应当考虑和平衡国家、社会和个人的权利和利益。行政程序中排除证据的范围过大，可能影响行政效率和行政机关的管理活动，排除的范围过小则可能导致行政机关非法取证之风盛行。世界各国都确立了证据排除规则，但排除的范围却差别很大，英美法系国家排除证据的范围一般较大，大陆法系国家排除证据的范围一般较小。确定行政程序中的证据排除规则应当考虑我国的证据法传统及行政管理现实，证据排除范围不应当像美国
7、那么宽泛，但对于明显影响程序正义的证据则还是应当排除。建构我国行政程序证据排除规则应当包括以下内容：1.非法性排除非法性排除也叫非法证据排除，是指在行政程序中排除来源和形式为非法的证据材料，不将它们作为认定案件事实的依据。这种非法不仅指违反了程序法，而且也包括违反实体法，同时亦包含对基本法-宪法的违反。非法性排除剔除非法证据的证明力。合法性是证据的属性之一，要求证据必须依据法定的程序和方式取得，非法取得的证据应当无可采性。但不具有合法性的证据并不见得就不合理，并不见得就不反映行政案件的事实情况；不具有合法性的证据很多情况下能够证明案件事实，有时可能对证明案件事实发挥重要作用。因此，是否确立非法
8、性排除规则以及非法性证据在多大程度上应当被排除就至关重要。确定非法性排除时应当考虑以下几方面因素：非法性排除对案件事实查明的影响；认可非法证据对个人权利和程序正义的影响；行政效率原则对非法性排除的限制。行政程序与诉讼程序不一样，行政程序要讲求效率，行政效率原则是行政程序的一个重要原则，如果实行严格的非法证据排除可能会影响行政效率的提高，在对待非法性排除问题上，要兼顾实体公正与程序公正。另外，行政机关要处理各种各样的事务，且与司法行为不一样，行政机关一般是积极的行为，行政机关往往主动作出行为，这也要求行政程序中不能实行严格的非法性排除规则。因此，行政程序中非法性排除规则的适用范围应当较小，不应当
9、采用严格的非法性排除规则。除侵害当事人合法权利或严重违法的情况外，非法证据应当具有可采性。行政程序中应当考虑对以下证据材料适用非法性排除：不合法主体收集或提供的证据，非任意性自白，非法搜查、扣押取得的证据，通过秘密手段取得的证据，以利诱、欺诈、暴力、胁迫等手段取得的证据，其它程序违法取得的证据。法治原则要求收集和提供证据的主体是法定的，非法定主体收集或提供的证据，无论取得证据的途径、方式、手段是否合法，都不具有合法性。行政程序中收集或提供证据主体不合法的表现主要有：不具有行政执法权的主体调查、收集的证据；生理上或精神上有缺陷或年幼，且不能辨明是否非、不能正确表达的人所作的证言；不具有鉴定资格或
10、能力的人提供的鉴定结论；应当回避而未回避的人员制作的现场笔录、勘验笔录和鉴定结论；不具有执法资格的人员收集的证据，如由非行政执法人员或非法律规定的其他人员制作的现场笔录、勘验检查笔录等。非法定主体收集提供的证据会出现两种情况：一是导致证据本身不真实，如不具有鉴定资格的人作出的鉴定结论本身可能是错误的，不能辨明是非、不能正确表达的人所作的证言可能与事实不符；二是证据本身是真实的，能够证明案件事实，但由于主体资格不合法而出现对程序正义和依法行政原则的侵害。对于前者应当适用非法性排除，这类材料不能有行政程序中作为证据使用。对于后者，不应一律采用非法性排除规则，应当权衡国家、社会和个人的利益，考虑适用
11、非法性排除对实体正义、程序正义和依法行政原则的影响，考虑提供、收集该类证据对当事人利益的损害和违法的程序。对该类证据，为了维护法治精神，原则上应当适用非法性排除，但对不会给个人、社会利益造成损害，不会严重损害依法行政精神的证据，可以考虑不排除。自白原本是刑事诉讼中的一个概念，指“为一种有罪之自认，亦有更进而谓自白并不包括一种陈述，陈述可以引申有罪以外任何其他之推论。因此，自白故意杀人出于免责之自卫，即不谓之为自白。”就此可以推论认为，行政程序中的自白是指当事人承认自己有违法行为的供述。任意性自白是指当事人在意志自由情况下承认有违法行为，而不是在利诱、欺诈、暴力等情况所作出的承认。被告之自白，如
12、非出于任意性，不能作为证据，这一规则已为英美法系及大陆法系各国所共认。排除非任意性自白的理由是，与物证等证据类型不一样，自白容易受到外界环境的影响，非任意性自白通常会有许多虚伪成份介入其中，有碍真实的发现，故应当将其证据能力加以否定。同时，非任意性自白排除也是出于保护当事人权益的考虑，排除此类证据可以防止公务人员滥用职权，减少行政程序中利用利诱、欺诈和暴力等手段收集当事人自白的现象。非法搜查、扣押取得的证据是指行政程序中，行政机关工作人员违反法律规定的权限和程序，以非法扣押、搜查等手段获得的证据材料。各国法律基本上都禁止以违法手段获得证据，但对于以非法手段取得证据的证据能力的限制问题，各国的处
13、理态度不一样。美国联邦宪法修正案第4条关于禁止无理之搜查和扣押的规定是排除非法搜查、扣押取得证据证明力的宪法依据，联邦最高法院一系列判例也确认了该排除规则。从排除规则发展的历史可以看出，美国非法搜查和扣押证据排除规则的适用范围经历了一个从无到有，从小到大再到例外迭出，适用范围逐渐受到局限的发展演变过程。而在英国，非法搜查或以类似行为获得的证据原则上是可采的，非法搜查或以类似行为获得的证据不适用于与自白证据的可采性有关的规则。其它国家也与英国一样，一般都规定非法搜查和扣押取得证据原则上具有可采性。奥地利普通行政程序法第46条规定，“凡适于确定主要事实，并依各个案件之情况有助于达成目的者，皆得视为
14、证据”。德国联邦行政程序法第26条规定，“行政机关可使用其根据合目的性裁量，认为对调查事实为必要的证明方法”，这些行政程序法条文规定体现的精神就是能够证据案件事实的材料都可以作为证据，而不论其取得是非法还是合法。非法搜查、扣押等方式取得证据有一定的证明力，但在行政程序承认它们的证明能力，又可能鼓励通过非法手段等收集证据，出现侵害个人权利情况的大量发生。为实现行政实体公正，我国行政程序中应当接受非法搜查、扣押取得证据的证明能力，但非法搜查、扣押构成严重违法或损害当事人合法权益，则应当排除获得证据的证明力。通过秘密手段取得的证据包括以偷拍、偷录、窃听等手段获得的证据材料。行政机关在行政程序中通过偷
15、拍、偷录、窃听等秘密方式收集的证据一般都是未经当事人同意私自录取的证据。在行政执法程序中，我国行政机关大量采用秘密手段调查违法案件事实，如工商、税务、技术监督等部门较常采用偷拍、偷录来记录违法事实，而在城市管理中，一些城市也大量采用电话录音等来记录违法事实。我国立法上对秘密调查手段可否使用缺乏专门规定，而对于以偷拍、偷录、窃听等秘密手段获得的证据材料能否作为证据使用、是否应当排除，也存在争论。“在行政诉讼中，被告行政机关通过秘密手段取得的证据，原则上仍应视为非法证据”，“在行政诉讼中，凡是偷拍、偷录、窃听的证据都应作为非法证据予以排除”。这种观点实际上是主张排除通过偷拍、偷录、窃听等秘密手段取
16、得证据的证明力。而2002年7日由最高人民法院通过的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第57条规定，“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”不能作为定案的依据，即采取偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料，只要不侵害他人合法权益，就能被法院采用作为定案依据，实际上是承认了行政程序中可以采用偷拍、偷录和窃听证据作为定案依据，但条件中不侵害他人合法权益。以是否侵害他人合法权益作为是否排除通过秘密手段取得证据的标准符合行政程序讲求效率的要求，也避免了行政取证行为对他人合法权益的影响，在行政程序中是可行的。在行政程序中，行政机关及行政程序参与人以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当手段取得的证据属非法性排除的范围，应当被排除而不能作为定案的依据。以利诱、欺诈手段收集证据就是刑事诉讼中所称的“诱惑侦
