法律职业与法律方法

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1、法律职业与法律方法第一节 法律职业一、法律职业的概念（一）法律职业的含义 法律职业是指以法官、检察官、律师为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的 法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说，法律职业主要包括法 官、检察官、律师三种具体的职业。从广义上说，法律职业还包括一切受过法律专业训练、 从事法律工作的人员，如司法辅助人员、企业和行政机关里从事法律事务的人、法学教师、 法学研究人员，等等。法律职业共同体的成员是法律人，法律人是受过专门的法律专业训 练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的人，资深的法律人又称法律家。（二）法律职业的特点 法律职业具有以下特点： 一是法律职业的技

2、能特征。法律职业技能来源于法学教育，没有发达的法学教育就没有 法律职业的 形成。法学教育提供给法律职业的是系统的而不是零星的，是统一的而不是相 互冲突的法律学问。这也是法律职业技能统一的前提。所以对于从事法律职业的人来说， 职业技能是通过正规的法科专业学习与系统训练而养成的，它以系统而统一的法律学问为 基础，并在职业实践中不间断地培训、学习和进取。个别国 家在法律职业形成历史上虽然 有过“师徒式”的律师职业教育，但这种教育仍然是以统一的法律学问为基础的。形成法 律职业的技能是法律职业形成或成熟的标志之一。二是法律职业的伦理特征。法律职业必须具备本职业特有的伦理。法律职业内部传承着 职业伦理，法

3、律人实践着这种职业伦理。法律职业伦理有别于大众伦理和其他职业伦理， 因为它受法律活动规律的制约，受法律职业技能的影响。比如，律师不得因委托人罪恶深 重而拒绝接受委托，法官应当平和对待刑事被告，只能作无罪推定等。这里显然有别于大 众伦理“疾恶如仇”式的道德逻辑。法律职业伦理成为共同体内部的职业习惯、行为方式和 信仰，从而维系着这个共同体的成员，克服因职业技术理性所帯来的职业弊端，并提升共 同体的社会地位和荣誉。三是法律职业的自治特征。法律人从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；对法 律自治的追求也就出现了职业主义的倾向，因而也就造就了专业化的司法官吏，进而也就 出现了法律职业的专门逻辑。“职

4、业自治的权力通常要求建立在法律职业的特別的知识和 专长是独特的，并且完全不同于其他形式的知识的观念之上，因而法律职业的特殊业务能 够清楚地区别于其他职业的业务”。法律人在程序构成的“法的空间”里运用法律概念术语、 职业化的方法和技能，进行不同于普通大众逻辑的法律思维。它们就是被称为“人为理性” 的那些东西。四是法律职业的准入特征。加入法律职业必将受到认真考査，获得许可证，得到头衔， 如律师资格的取得。法律职业与医生职业一祥是一个具有限制性、垄断性特征的职业，未 经专门训练，未掌握特殊的技能与伦理的人不得进入这个职业的殿堂。所以需要设定职业 准入制度以检测申请者的素养。法律职业这四个方面的特点，

5、我们也可以把它作为一国法律职业成熟的标志。二、法律职业的分类法官是依法行使国家审判权的审判人员，在我国，包括最高人民法院、地方各级人民法 院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和 助理审判员。法官的根本职责是参加合议庭审判案件或者独任审判案件。要实现司法审判的 公正和效率，法官起着决定性作用。而在很大程度上讲，只有高素质的法官队伍才能确保审 判的公正和效率。法官的职责包括依法参加合议庭审判或者独任审判案件以及法律规定的其他职责。依照 我国法律， 法官的级别分为十二级。最高人民法院院长为首席大法官，二至十二级法官分 为大法官、高级法官、法官。曾因犯罪受过刑

6、事处罚或者曾被开除公职的公民不得担任法官。 检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院 和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察 员。检察官的职责是依法进行法律监督工作，代表国家进行公诉和对法律规定由人民检察院 直接受理的犯罪案件进行侦查。依照我国法律，检察官的级别分为十二级。最高人民检察院检察长为首席大检察官，二 至十二级检察官分为大检察官、高级检察官、检察官。检察官从人民检察院离任后两年内， 不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后，任何时候不得担 任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人

7、。检察官的配偶、子女不得担任该检察官 所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人 员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师这一职 业具有以下几个特点:第一，律师必须是受过法律专业训练，具备丰富法律知识的人；第二， 律师必须是依法取得律师执业证书的人；第三，律师是为社会提供法律服务的执业人员。律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律 追究。但是， 发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师应 当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商

8、业秘密，不得泄露当事人的隐私。我国的法律职业还有以下几类:立法部门的专职工作人员、公证员、法律顾问、仲裁员 （法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，这些法律职 业的从业者应当取得国家统一法律职业资格。三、法律职业伦理与任职条件（一）法律职业伦理 法律职业伦理是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称，其基础建立于各个人的 良心、 社会之舆论以及习惯。各种职业因其性质、内容与社会期待的不同，存在着各种职 业的伦理。法律职业伦 理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦 理会因时代的不同而在内容上有所差 异，但基本内容是相同的。（二）任职条件 取得国家

9、统一的法律职业资格必须同时具备下列条件:拥护中华人民共和国宪法，具有 良好的政治、 业务素质和道德品行；具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士 及以上学位，或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学硕士 及以上学位或获得其他相应学位从事法律工作三年以上；参加国家统一法律职业资格考试并 获得通过，法律法规另有规定的除外。第二节 法律解释一、法律解释的概念（一）法律解释的定义 法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践 的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。（二）法律解释的特点1. 法律解释的对象是法律规定。法律解释的任务是要通

10、过研究法律文本及其附随情况即 制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况，探求它们所表现出来的法律意旨。2. 法律解释与具体案件密切相关。法律解释往往由待处理的案件所引起，法律解释需要 将条文与案件事实结合起来进行。3. 法律解释具有一定的价值取向性。法律解释的过程是一个价值判断和价值选择的过程。 人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些 目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。4. 法律解释受解释学循环的制约。解释学循环是解释学中的一个中心问题，它是指整体 只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解来实现。（三）法律解

11、释的必要性法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的，它有助于解决法律 实施中原则性与灵活性、一般与具体的矛盾，是完善立法的需要。1. 由于法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要法律解释化抽象为具体，变概括为特 定。法律规范是抽象的、概括的行为规则，只能规定一般的适用条件、行为模式和法律后果， 它不可能也不应该对一切问题都作出详尽无遗的规定。在法律实施过程中，要把一般的法律 规定适用于千差万别的具体情况，对各种具体的行为、事件和社会关系作出处理，就必须对 法律作出必要的解释。2. 由于人们在认识能力、认识水平上以及利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有 不同的理解，特别是对法

12、律规定中一些专门术语有不同的理解。法律规范是以严格的、专门 的法律概念、术语表述出来的，有时会与实际生活用语含义不同，不易为人们所理解。同时， 由于社会主体的社会地位、生活环境和文化水平等特定原因，对于同一法律规范往往会产生 不同的理解，这就需要有权威性的法律解释，来统一人们的理解，保证法的实施的统一性。3. 对于立法缺憾，需要通过法律解释改正、弥补。法律规范是由不同的国家机关创制的， 分属于不同的法律部门，在现实的法律运作过程中，属于不同法律部门的各种法律规范之间， 有时会发生各种各样的矛盾或冲突；而且，在任何法律体系中都不可避免地存在着应规定的 未作规定、规定不够准确清晰或界限不明等诸如此

13、类的法律漏洞。为了弥补法律漏洞，使法 律规范得以实施，有效地进行法律调整，法律解释就是必不可少的手段。4. 通过法律解释解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。法律规范是相对稳定、定型 的规则，而社会生活却是不断发展变化的。要把相对确定的法律规定适用于不断变化的法律 实际，就需要对法律规范作出必要的解释，以期在保证法律体系和基本原则的稳定性的同时， 能够适时根据法律规范的基本原则、精神和规定，对新情况、新问题作出符合实际的处理。5. 通过法律解释普及法律知识，开展法制教育。在中国目前这样的民主法制还不健全的 社会主义初级阶段，由法学工作者和法律界人士进行的、旨在普及法律知识、开展法制宣传 教育的

14、法律解释工作，对推进依法治国，建设社会主义法治国家的伟大进程具有十分重要的 意义。二、法律解释的分类（一）正式解释与非正式解释法律解释根据解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。是否具 有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。1. 正式解释，通常也叫法定解释，有时也称有权解释，是指由特定的国家机关、官员或 其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。根据解释的国家机关的不同，法 定解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种。2. 非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作 的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性

15、的，不被作为执行法律的依据。虽 然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还有着 很重要的意义。（二）根据解释尺度的不同，法律解释可以分为限制解释、扩充解释与字面解释三种1. 限制解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释 它是在法律条文的字面含义与立法意图、社会发展需要明显不符时，为贯彻立法意图，反映 社会发展的实际需要而设定的解释方法。2. 扩充解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释 在我国，扩充解释不是也不能任意扩大法律的内容，它是为更好地实现法律条文文字未能包 含的立法意图而设定的解释方法。因此

16、，它始终必须以立法意图、目的和法律原则为基础。3. 字面解释是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。三、法律解释的方法法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。对于法 律解释的方法，大陆法系国家和普通法法系国家的概括和表述是有所不同的，国内学者以往 的概括也多有不同。法律解释的方法大体上可概括为文义解释、历史解释、体系解释、目的 解释等方法。这些方法有时是综合使用的。（一）文义解释 文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释，是指严格遵循法律规范的字面含义的 一种以尊重立法者意志为特征的解释。这种解释按照法律条文的语言表述的字义、语法和通 用的表达方式以及逻辑规律进行解释，目的在于使人们正确理解法律规范的含义和立法者的 意志。这种解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否 公正、合理。（二）历史解释 是指通过对法律文件制定的时