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1、试论正当防卫的法律价值摘要正当防卫制度了原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在着法律价值失衡的问题，须引起我们的高度重视和关注。关键词正当防卫个人本位社会本位法律价值一、正当防卫法律价值的历史演变正当防卫制度的发展经历了一个漫长的历史进程，它发源于原始社会，又历经奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会，其所维护的中心价值完成了从个人本位到社会本位的嬗变。（一）正当防卫制度从本能反应到理性的肯定正
2、当防卫制度最早可以追溯到原始社会。在当时，人们对来自人的攻击的防卫反应与对来自动物攻击的防卫反应都是出自本能的自我保护，但是前者除了消极的防卫本能，还被赋予了一种“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能动的社会属性，即人对别人的攻击行为的防卫需具有正当性。这种正当性在人类社会的早期则表现为恐怖的自然复仇，“以牙还牙，以眼还眼”的古老格言正是这种状态的真实写照，复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯保留在漫长的原始社会。随着社会的发展，奴隶社会的出现，复仇形态的正当防卫制度经过庄严的仪式以成文法的形式出现在人们面前，并普遍的被人们所遵从。如公元前1792年的汉穆拉比法典就规定：“自由民侵犯他人
3、之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”在一千年之后的古罗马的十二铜表法中记载：“如果夜间行窃，（就地）被杀，则杀死（他）应认为是合法的。”的严肃文字被永远刻在了矗立的铜柱之上，历史的沉积遮挡不住理性的光辉。此外，雅典、古印度、古代中国等的相关记载无不表明正当防卫所走过的从本能反应到个人理性再到社会理性的进化历程。在此之后，正当防卫制度又历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会，其所维护的中心价值完成了从个人本位到社会本位的转变。防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。（1）这种飞跃表现在防卫对象的范围
4、以及防卫限度等方面的量的变化上。首先，正当防卫所针对的不法侵害的范围经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大。由于正当防卫行为来源于早期的自然复仇的个人行为，因此，奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。例如，雅典法中规定：妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。我国古代的著作中也有记载，如尚书舜典中的“眚灾肆赦”一语。封建社会的规定也呈现出这一特点。例如，汉律规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”近代以来资本主义法律中一个明显的特点是突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，即明确肯定除了针对自身及与自身有密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防
5、卫行为的合法性。如被西方国家刑法奉为蓝本的1791年的法国刑法典中规定：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪。这是资产阶级刑法中最早关于正当防卫制度的法律规定，它标志着近、现代意义上的正当防卫制度开始建立并不断趋向完善和成熟。社会主义社会的法律充分体现国家的本质，旗帜鲜明的将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列。如1979年制定的中华人民共和国刑法第17条第一款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任；”1997年的中华人民共和国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免
6、受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”其次，正当防卫的防卫限度的变化也呈现出从个人本位到社会本位的转变。在原始社会正当防卫只是遵循着同态复仇的习惯，在奴隶社会、封建社会被统治阶级允许的正当防卫没有度的限制，甚至超出了同态复仇的模式，如对盗窃者杀之无罪的规定，表现出正当防卫权膨胀的趋势，这是当时社会统治的残酷性与人治的特点所决定的。在资本主义启蒙运动时期，启蒙思想家们（如洛克、孟德斯鸠、卢梭）相继提出“天赋人权”、“契约自由”、“法律平等”、“分权制衡”学说，把个性解放运动从文艺思想领域转向政治法律领域，这一时期以崇尚权利观念和原则
7、为基本特征，正如洛克所说：我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。为基于根本的自然法，人应该尽量地保卫自己，而如果不能保卫全体，则应优先保卫无辜的人的安全。但是随着垄断资本主义的到来，在法律领域出现了一些“社会化”的倾向，这一更迭的总体特征就是以社会本位代替个人权利本位，表现在正当防卫权利的行使不得产生过分的伤害，不得造成个体间利益的失衡。但此时“社会本位”的基点是对个人意志和权利的尊重和保护，因此它实际上是权利本位的改造形式，是权利本位在新的条件下的延续和发展。（2）社会主义本质上是国家、社会和个人的利益相一致的，正当防卫不能超过一定的限度成为必然的要求。因此，历史发展到今天，
8、作为个人权利的正当防卫在得到肯定和保护甚至提倡的同时受到社会整体利益的限制，实现了转向以社会为本位的历史转变。二、正当防卫制度的基本法律价值追求价值是客体对于主体人的意义，对于人的需要的满足，是主体关于客体的超越的绝对指向。（3）法律价值是法律作为客体对于人的需要和满足，是人关于法律的超越的绝对指向。（4）价值的超越绝对指向的意义，使价值具有了精神追求、崇高信仰的意义。正当防卫制度作为一项法律制度其所内涵的法律价值理应受到我们的关注，我们在不忽视其外在形式价值的同时，更应该关注它的内在价值或实质价值，例如正义、自由等内容。正如博登海默所说：“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，
9、即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑善社会的问题，也不应当把这一责任推给政治家和立法者，因为他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探求法律中的正义与公正问题，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险，在这种状态中，非理性将压倒理性，黑暗的偏见势力就可能摧毁人道并战胜善良与仁慈的力量。”正当防卫制度步入法治社会的今天，在促进人类文明方面如何做出更大的贡献，就必然面临更为深刻的法律价值的探究。（一）正当防卫制度与秩序秩序按中国传统解释，秩，常也；秩序，常度也。乃是指
10、人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。（5）秩序包括社会秩序和非社会秩序两类。社会秩序是指人们交互作用的正常的结构、过程或变化模式，是人们互动的状态和结果。它包含着行为秩序和状态秩序，也包含着经济秩序、政治秩序、文化秩序，乃至生产秩序、工作秩序、教学秩序、科研秩序和生活秩序等。而非社会秩序则是指事物的位置所在、结构状态或变化模式。正当防卫制度所追求的价值意义上的秩序显然不是一般的秩序，更不是非社会秩序，而是有益于人类的社会秩序。我们知道人类是人与人结合的产物，是一个大的群体，既然是群体其内部就必然存在着利益的差异、重叠和冲突，所以必须要有秩序。没有秩序就不可能
11、使群体得以稳定、巩固和发展，更不可能保障每一个人的安全，为了每个人乃至整个人类的生存，秩序就必不可少。正如博登海默指出：“凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断或违背自然的努力。”（6）正当防卫制度所追求的秩序价值正是对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调，使其处于有条不紊的状态，这一状态的实现就是使社会的各种利益达到平衡。可见，正当防卫制度既是秩序的保证也是秩序的化身，秩序是正当防卫制度的直接价值追求，同时也是与其永远
12、相伴随的基本价值。（二）正当防卫制度与效益法律的效益价值就是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。它包括了经济效益价值和社会效益价值，当二者并不矛盾的时候，任何一个方面的增加都是效益价值的成果，应当被肯定。但在二者矛盾的时候，就必须注意：完全忽视经济效益的法律，即使有一定的社会效益，其效益价值也是值得疑虑的。但任何否定社会效益的法律，即使很有经济效益，也不能在整体上说是有效益的，因为，它在获得经济效益的同时失去了社会效益，社会公正成了经济效益的代价，法律的效益价值被大打折扣。正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言，国家对于违法
13、犯罪的惩罚是属于事后的权利资源的应用，是对被害人的一种事后救济措施，然而，这种权利的运作具有滞后性，不能积极主动的避免损失的发生，这就必然导致法律的经济效益大打折扣。那么如何来解决这一问题呢？如何在法律获得良好的经济效益的同时又不会丧失其社会效益呢？这就需要立法为司法提供一把正义而明确的标尺。法律在赋予公民正当防卫权的同时，还应当对这种权利有必要的限制，使得法律在追求经济效益的同时又不丧失社会公正，以有限的司法资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则，如果立法不明确，就会造成司法资源过多投入，并且还有可能丧失个案的公正，甚至最终产生影响整个社会公正的负面效益，反而不利于正当防卫效益价值的实现
14、。（三）正当防卫制度与人权人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础、社会属性为本质的人的权利。它包含了人身权、政治权、经济权和文化权等基本内容。法律是保障人权的重要手段,正当防卫是刑法中的重要法律制度，其法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不同的理解，我国著名学者陈兴良先生指出，由于刑法自身的特殊性，人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。（7）因此，在正当防卫制度中体现为对侵权人的人权保障和防卫人及其他公民的人权保障。意大利著名刑法学家贝卡利亚指出，在法官判决之前，一个人是不能被认定为有罪的。只要还不能断
15、定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。8因此，在正当防卫之中，防卫人虽然被赋予对侵权人的防卫权利，但是侵权人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护，也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应受到法律的保护，防卫人并不能以防卫行为而无限打击侵权人。否则，就会造成防卫人滥用权利，反而使公民的人权得不到保障。（四）正当防卫制度与正义法律是指导人们行为的准则，是统治者和社会民众用以评价社会行为的标准，也是统治者“惩恶扬善”的根据和武器。这样，法律在制定时，立法者就不可能不以一定的正义观念作指导并将这些正义观念体现在具体的规定之中，使之与社会民众的正义观念基本吻合或完全吻合
16、，使法律被行之有效的遵守执行。否则，法律就可能不被社会接受，甚至遭到社会民众的反对和破坏。因此，我们可以看出，正义是法律的先导，是法律的首要价值。正当防卫制度作为刑法中的重要法律制度也必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。我们知道，正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定，那么，如何使人们在行使这种防卫自由的同时又不损害其他人的权利，从而使正当防卫制度具有一个相对完备的正义模式呢？这就需要法律对正当防卫制度中防卫人和侵权人权利、义务具有一个明确的规定以及当正义受到损害时的补救措施。在正当防卫制度中法律对义务的规定更多的是一种道德上的义务，对权利的规定不仅包括对权利内容的规定，而且包括对权利性质、范围、享有条件和实现方式的规定。如果权利人违背了权利的性质、超出了权利的范围、不具备权利的享有条件而享有了权利，或不采取适当的方式行使权利，权利就会被滥用，就会在权利行使上出现不正义。当正义受到损害时我们应当怎样来补救呢？这样就在正当防卫制度中就出现了对防卫过当的处罚和“逆
